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Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 (Apartado Restrito nº 08700.011937/2014-39)

Representante: Cade ex officio

Representados: Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda, Balfour Beatty Rail Power Systems Brazil, Bombardier Transportation Brasil Ltda., CAF Brasil Indústria e Comércio, Caterpillar Brasil Ltda, Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda, Hyundai-Rotem Co. Ltd., IESA Projetos Equipamentos e Montagens S.A., MGE Equipamentos e Serviços Rodoviários Ltda, Mitsui & Co. (Brasil) S.A., MPE - Montagens e Projetos Especiais S.A., PROCINT - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda., Serveng-Civilsan S/A - Empresas Associadas de Engenharia, Siemens Ltda, TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira S/A, Temoinsa do Brasil Ltda, Trans Sistemas de Transportes S.A, Lucy Elisabete Pereira Teixeira (representando ConsTech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda.), Adagir de Salles Abreu Filho, Albert Fernando Blum, Amador Francisco Rodriguez Peñin, Andoni Sarasola Altuna, Andras Mukics Mesics, Antonio Joaquim Charro, Antonio Dias Felipe, Arthur Gomes Teixeira, Ben-Hur Coutinho Viana de Souza, Carlos Alberto Alves Roso, Carlos Alberto Penna Leopoldo, Carlos Eduardo Teixeira, Daniel Mischa Leibold, David Lopes, Edgard Camargo de Toledo Filho, Edson Yassuo Hira, Eduardo Cesar Basaglia, Edyval Antônio Campanelli Junior, Everton Rheinheimer, Fleury Pissaia, Francisco de Assiz Perroni, Francisco Essi Amigo, Haroldo Oliveira de Carvalho, Homero Lobo de Vasconsellos, Isidro Ramon Fondevila Quinonero, Jan-Malte Hans Jochen Orthmann, José Manuel Uribe Regueiro, José Ricardo Garcia Valladão, Juarez Barcellos Filho, Júlio César Leitão, Luiz Antonio Taulois da Costa, Luiz Fernando Ferrari, Manuel Carlos do Rio Filho, Marcelo Zugaiar dos Santos, Marco Antônio Barreiro Contin, Marco Vinicius Barbi Missawa, Marcos José Ribeiro, Maria Aparecida Ramos Bartholetti, Masao Suzuki, Massimo Andrea Giavina Bianchi, Maurício Evandro Chagas Memória, Moises Smaire Neto, Murilo Rodrigues da Cunha, Nelson Branco Marchetti, Newton José Leme Duarte, Paulo José de Carvalho Borges Junior, Paulo Munk Machado, Paulo Roberto Stuart, Paulo Rubens Fontenele Albuquerque, Peter Andreas Golitz, Phillipe Emile Michel Dufosse, Philippe Delleur, Reinaldo Goulart de Andrade, Renato Grillo Ely, Ricardo Mario Lamenza Alzogarray, Rinaldo Marques Tsuruda, Rodrigo Otávio Lobo da Costa, Ronaldo Cavalieri, Ronaldo Hikari Moriyama, Rosângela Lorena de Sousa Tsuruda, Ruy Marcos Grieco, Sergio Valente Lombardi, Stephanie Brun-Brunet, Telmo Giolito Porto, Wagner Ibarrola, Wagner Tadeu Ribeiro e Wilson Daré.

Advogados: Leonor Augusta Giovine Cordovil, Marcela Abras Lorenzetti, Sérgio Varella Bruna, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira, Henrique Lago da Silveira, Caio Lacerda de Castro, Marina Lissa Oda Horita, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini, Arnaldo Penteado Laudisio, Paulo Fernando de Moura, Daniel Marcelino, Juliana Herdeiro Buzin, Ana Cecilia Pires Santoro, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Marco Antonio Fonseca Junior, Luiz Carlos Sigmaringa Seixas, Marcello Alencar de Araújo, Priscila Brolio Gonçalves, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Luiz Fernando Prado de Miranda, Flávio Luiz Yarshell, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Vitor Peres Colombini, Marcelo Mendes Montragio, Ricardo Noronha Inglez de Souza, Stefanie Schmitt Giglio, José Manoel de Arruda Alvim Netto, Eduardo Arruda Alvim, Guilherme Pimenta da Veiga Neves, André Marques Gilberto, Victoria Malta Corradini, Daniel Tinoco Douek, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Leonardo Lima Cordeiro, Ivan Henrique Moraes Lima, Antonio Nelson Gomes da Silva, Braz Martins Neto, Martileide Vieira Perroti, Mônica Moya Martins Wolff, Eduardo Humberto Dalcamim, Bruno de Siqueira Pereira, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Luciano Inácio de Souza, Joyce Midori Honda, Túlio Freitas do Egito Coelho, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Miguel Pereira Neto, Flavia Guimarães Leardini, Roberto Trigueiro Fontes, Thomas George Macrander, Daniela Moreira Sampaio Ribeiro, Eric Hadmann Jasper, Ivo Teixeira Gico Júnior, Henrique Di Yorio Benedito, José Carlos Magalhães Teixeira Filho, Anna Carolina Barros Regatieri, Rosane Rosolen de Azevedo Ribeiro, Rabih Nasser, Adriana Nogueira Mourão, Osmar Mendes Paixão Côrtes, João Paulo Fernandes de Carvalho, Luiz Carlos Lopes Madeira, Vicente Bagnoli, Alexandre Augusto Reis Bastos, Daniel Santos Guimarães, Rita de Cassia Noleto Maranhão de Oliveira do Amaral, João Guilherme Sampaio dos Anjos, Hugo Leonardo, Mariana Chamelette, Bruno Soares de Alvarenga, Nathalie Suemi Tiba Sato, Carlos Robetto Fomes Mateucci, Marcelo Procópio Calliari e outros.

Relator: Conselheiro João Paulo de Resende

 

 

Ementa: Processo Administrativo. Cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de material rodante e sistemas auxiliares e manutenção de trens e metrô. Participação de empresas de consultoria especializada. Condenação parcial.

 

VOTO

versão única

 

SUMÁRIO

 

I.       RELATÓRIO

 

II.     PRELIMINARES

II.1.     Da ilegitimidade passiva da Representada RHA do Brasil Serviços de Infraestrutura Ltda. (“RHA”)

II.2.     Da ilegitimidade passiva da Representada Caterpillar do Brasil Ltda.

II.3.     Do desmembramento do processo com relação aos Representados Edyval Antônio Campanelli Junior e Haroldo Oliveira de Carvalho

II.4.     Da prescrição da pretensão punitiva para a conduta de cartel

i)      Do reconhecimento da ocorrência de prescrição com relação ao Representado Murilo Rodrigues da Cunha

II.5.     Da prescrição da pretensão punitiva para a conduta de influência à conduta comercial uniforme 

i)      Do reconhecimento da ocorrência de prescrição com relação aos Representadas Procint - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda e Constech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda e Arthur Gomes Teixeira

II.6.     Conclusão

 

III.       MÉRITO

III.1.        Breves considerações sobre as áreas de atuação das empresas envolvidas e os mercados afetados pela conduta

III.2.        Conjunto probatório

III.3.        Da utilização ilegal dos instrumentos de consórcio e subcontratação

i)      Consórcio

ii)         Subcontratação

iii)        Conclusão

III.4.        Quadro-resumo das pessoas jurídicas e físicas Representadas

III.5.        Visão geral das licitações afetadas

III.6.        Análise dos projetos afetados

III.6.1.        Linha 5 (Lilás) – Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM)

III.6.2.        Manutenção dos Trens das Séries 2000, 2100, 3000, 2070, 7000, 7500 e 9000 da CPTM (“Rodadas de manutenção da CPTM”)

i)      1ª Rodada de Manutenção (Séries 2000, 2100 e 3000)

ii)         2ª Rodada de Manutenção (Séries 2000, 2100 e 3000)

iii)        3ª Rodada de manutenção (Séries 2000, 2100, 3000, 2070, 7000, 7500 e 9000)

iv)        Sobrepreço nos contratos da 1ª e 2ª Rodadas de Manutenção. 

III.6.3.        Programa Boa Viagem da CPTM

III.6.4.        Extensão da Linha 2 do Metrô de São Paulo (“Extensão da Linha 2”)

III.6.5.        Metrô Distrito Federal

III.6.6.        Aquisição de 320 carros (Série 7000) e 64 carros (Série 7500) pela CPTM

III.6.7.        Reforma das Linhas 1 e 3 do Metrô de São Paulo

III.6.8.        Aquisição e manutenção dos trens da Série 5000 da CPTM

III.6.9.        Aquisição de trens para os metrôs de Porto Alegre (Trensurb) e Belo Horizonte (CBTU)

III.6.10.      Projetos afetados e o sucesso dos acordos anticompetitivos

III.7.        Um único cartel e as múltiplas licitações afetadas

v)         Negociações conjuntas e compensações entre licitações.

vi)        Os principais projetos e as Rodadas da CPTM como fio condutor do conluio

vii)       Os participantes do acordo e o contato frequente entre concorrentes

viii)          Modus operandi

ix)        Conclusão

 

IV.       INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA

 

V.     DA HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA

 

VI.       DOSIMETRIA DAS MULTAS E APLICAÇÃO DE PENALIDADES NÃO PECUNIÁRIAS

VI.1         Multas aplicadas às pessoas jurídicas

i)      Definição da multa-base

ii)         Agravantes e Atenuantes

iii)        Limite Legal

iv)        Valores Finais

VI.2         Penalidade não-pecuniária: proibição de contratar

VI.3         Multas aplicadas às pessoas físicas

 

VII.     DISPOSITIVO

 

 

 

I.RELATÓRIO

O Relatório do presente Voto consta no documento SEI nº 0634856.

 

II.PRELIMINARES

As preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas e alegações finais referem-se essencialmente à:

• Incompetência do Cade por inaplicabilidade da Lei Antitruste e ocorrência de bis in idem em razão da investigação no âmbito criminal;

•  Nulidade do Acordo de Leniência celebrado com a Siemens, pelos seguintes motivos:

  • Impossibilidade de celebração de Acordo de Leniência com líder do cartel;

  • Assinatura e rejeição do Acordo de Leniência nº 2012 e indicação do Ministério Público do Distrito Federal como participante do Acordo de Leniência;

  • Não cumprimento dos requisitos legais e regimentais para celebração do Acordo de Leniência;

  • Não cumprimento do prazo máximo de negociação;

  • Compartilhamento indiscriminado dos documentos sigilosos pela SG/Cade;

  • Unilateralidade dos documentos apresentados pelas Signatárias;

  • Impossibilidade de se atestar a origem do Histórico da Conduta;

  • Ausência de definição exata do mercado relevante;

• Ilegalidades no âmbito do Inquérito administrativo, consistentes em:

  • Inobservância do prazo legal para conclusão do Inquérito Administrativo;

  • Impossibilidade jurídica de produção da Nota Técnica 194/2013 simultaneamente à negociação do Acordo de Leniência que originou o PA;

• Ilegalidade da busca e apreensão e dos documentos nela obtidos, em razão da:

  • Violação de domicílio e intimidade por realização da busca em empresa diversa daquela constante do mandato (alegação apresentada pela RHA);

  • Ilegalidade do mandado por seu conteúdo genérico, sem a identificação das pessoas e/ou das coisas a serem procuradas e apreendidas (violação ao artigo 841 do Código de Processo Civil de 1973 – CPC/1973);

  • Apreensão de documentos que excedem o escopo da investigação;

  • Ausência de perícia nos documentos eletrônicos apreendidos;

• Cerceamento de defesa, em razão de:

  • Acusações genéricas e ausência de individualização da conduta;

  • Ausência de indicação dos indícios relativos a cada representado;

  • Violação à segurança jurídica e vinculação da SG/Cade à interpretação já feita dos documentos;

• Ilegalidade na instauração do Processo Administrativo pela inexistência de material probatório mínimo para seu início e manutenção;

• Documentos em língua estrangeira não traduzidos para o vernáculo;

• Ilegitimidade passiva, pelos seguintes motivos:

  • Ilegitimidade passiva da RHA (que não teria qualquer relação com a Balfour Beatty Rail Power);

  • Ausência de poder decisório / ingerência nas decisões da empresa;

  • Ausência de poder de mercado;

  • Participação em uma única licitação;

  • Processo criminal ainda em andamento, sem conclusão;

• Ausência de provas, desdobrando-se em:

  • Ausência de indícios de materialidade e autoria;

  • Falta de valor probatório dos documentos;

• Definição equivocada de mercado relevante, considerando especialmente:

  • A impossibilidade jurídica de cartel entre não concorrentes;

• Nulidade do desmembramento do Processo Administrativo, pelos seguintes motivos:

  • Ausência de fundamento legal para o desmembramento;

  • Litisconsórcio passivo necessário;

  • Prejuízo à ampla defesa e ao contraditório causado pelo desmembramento;

• Necessidade de suspensão do Processo Administrativo até a conclusão do processo penal em trâmite, com o mesmo objeto;

• Existência de reconhecimento judicial de que não houve prática de cartel;

• Prescrição da pretensão punitiva.

 

Todas essas alegações foram devidamente enfrentadas pela SG/Cade nas Notas Técnicas nº 33/2015 (SEI 0049187 e 0049194), nº 116/2015 (SEI 0130700 e 0143803) e nº 90/2018 (SEI 0557557 e 0558621; 0558060 e 0558620), bem como pelo Parecer nº 9/2019 da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) (SEI 0582436, 0582441 e 0582447; 0582363, 0582369 e 0582429). Tal fundamentação, nesses pontos, passa a integrar minhas razões de decidir, com exceção: (i) do acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Representada RHA do Brasil Serviços de Infraestrutura Ltda; (ii) da determinação ex officio da ilegitimidade passiva da Caterpillar Brasil Ltda; (iii) da determinação ex officio de desmembramento do processo com relação à duas pessoas físicas; e, parcialmente, (iv) da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação a alguns Representados.

Assim, não adentrarei tais questões novamente, mas apenas trago na tabela abaixo os fundamentos acolhidos, de forma resumida, que permitem a rejeição das preliminares suscitadas.

 

Tabela 1. Preliminares

Preliminar	Fundamentos para rejeição
Da Incompetência do Cade por inaplicabilidade da Lei Antitruste. Bis in idem		Inaplicabilidade da lei antitruste no presente caso, sendo a matéria de competência apenas da Lei nº 8.666/1993: a SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica de tal diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência. Resta claro que os fatos suscitados e ora investigados poderiam ser enquadrados art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso II da Lei nº 12.529/2011. Ademais, vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, de forma que a investigação na esfera administrativa independe das investigações existentes nas esferas cível e penal.
		Bis in idem: não há que se falar em ocorrência de bis in idem, tendo em vista o respaldo legal dado pelo ordenamento jurídico para o exercício da competência pelos distintos órgãos em suas esferas de atribuições investigatórias.  A inexistência de bis in idem resulta do exercício da competência legal por cada titular de subsistema de repressão, fulcrada na base constitucional e legal de cada seara jurídica tutelada, circunstância que torna possível o processamento e condenação concomitantes, a partir da análise do mesmo contexto fático, tanto pela Lei nº 12.529/2011 quanto pela Lei nº 8.666/1993.
Da Nulidade do Acordo de Leniência		Ausência de autorização para celebrar acordo de leniência com o líder do cartel na Lei nº 8.884/1994: a Lei nº 12.529/2011 entrou em vigor no dia 29 de maio de 2012 e, por consequência, revogou os artigos 1º a 85 e 88 a 93 da Lei nº 8.884/1994. Além disso, conforme artigo 268 do RICade as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/2011 passam a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, não sendo possível sustentar que a data do início das negociações prejudicaria sua aplicabilidade. Não, há, portanto, descumprimento do artigo 35-B, §1º da Lei nº 8.884/1994. Esclarece-se que em muitos cartéis não é sequer possível identificar seu líder. Por essas razões, a fim de sanear possíveis equívocos, sugere-se a retificação dos documentos indicados pelos Representados para que onde se lê “acordo de leniência nº/2012”, leia-se “acordo de leniência nº 01/2013”.
		Assinatura e rejeição do Acordo de Leniência nº 2012 e Indicação do Ministério Público do Distrito Federal como participante do Acordo de Leniência: embora as cartas de confissão assinadas pelos Signatários (fls. 168 e seguintes) façam referência ao Acordo de Leniência nº 2012, bem como indiquem o MP/DF como participante do referido acordo, o Acordo de Leniência nº 01/2013 foi celebrado e subscrito, entre o Cade e os Signatários, representados por sua advogada Sra. Leonor Augusta Giovine Cordovil, estando as procurações colacionadas aos autos indicando claramente a constituição da procuradora para “negociar e assinar Acordos de Leniência”. Além disso é evidente que assinaram como intervenientes o Ministério Público Federal e o Ministério Público de São Paulo. Trata-se de mero erro material na redação das cartas de confissão dos Signatários, assim, não há que se falar em nulidade do acordo, tendo em vista que tais equívocos materiais não possuem conteúdo decisório e não geram prejuízo aos Representados. Por essa razão, a fim de sanear tais equívocos, sugere-se a retificação dos documentos indicados pelos Representados para que onde se lê “acordo de leniência nº/2012”, leia-se “acordo de leniência nº 01/2013”, bem como para exclusão do termo “MP/DF” e inserção dos termos “MP/SP” e “MPF”.
		Descumprimento dos requisitos para celebração do acordo de leniência constantes do artigo 86, incisos I, II c/c artigo 86, §1º, incisos II a IV, da Lei nº 12.529/2011: De acordo com o juízo discricionário da autoridade antitruste, os Signatários do Acordo de Leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RICade. Os Signatários trouxeram a conduta ao conhecimento da autoridade, confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como colaboraram com a instrução processual trazendo informações e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas. Também não há indícios de que as Signatárias tenham continuado envolvidas na conduta investigada.
		Prazo de negociação do acordo não observou o previsto pelo artigo 204 do RICade: A Lei nº 12.529/2011, em seus arts. 86 e 87, que disciplinam o programa de leniência, não prevê nenhum prazo máximo de negociação do acordo ou qualquer consequência para o seu descumprimento. Ressalte-se, também, que a finalidade do prazo regimental é atender ao interesse público, qual seja não prolongar uma negociação infrutífera e, assim sendo, o seu descumprimento não gera consequências jurídicas à validade do acordo quando finalmente firmado.O que pode acontecer a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto.
		Compartilhamento indiscriminado dos documentos sigilosos pela SG/Cade: Nenhuma informação sigilosa foi divulgada. A notícia oficialmente divulgada à imprensa refere-se à realização de busca e apreensão, informação não sigilosa. Além disso, o tratamento dado aos autos do presente Processo Administrativo evidencia o cuidado quanto ao sigilo dos documentos apreendidos, uma vez que esses se encontram em apartados de acesso restrito ao próprio Cade e aos Representados, não havendo qualquer violação dos direitos e garantias dos Representados.
		Unilateralidade dos documentos apresentados pelos Signatários: Os Representados foram incluídos no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos da assinatura de Acordo de Leniência, mas tais informações foram suplementadas pelo material apreendido nas diligências de busca e apreensão ocorridas nas sedes de algumas das empresas investigadas. Além disso foi observado o devido processo legal, pois após tomar conhecimento das informações apresentadas pelas Signatárias, a medida adotada foi o aprofundamento da instrução, e não a sugestão de condenação dos Representados. Ademais, não há exigência legal da existência de bilateralidade nas provas apresentadas pelos Signatários. Os Signatários devem, nos termos do artigo 86, inciso II, apresentar documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos.
		Impossibilidade de se atestar a origem do Histórico da Conduta, devido às inexplicáveis contradições entre o seu conteúdo e o da Nota Técnica de Instauração: O Histórico da Conduta teve origem a partir dos documentos e informações encontradas nos computadores e arquivos dos Signatários do Acordo de Leniência, e sua elaboração se deu em conjunto com a SG/Cade, autoridade que goza de fé pública. Caso esse ato venha a ser contestado, o ônus da prova cabe àquele que os impugnou, o que não restou verificado no caso concreto.
		O Acordo de Leniência não traz a exata definição do mercado relevante abrangido pelo suposto cartel: Não é exigida para celebração do Acordo a definição de mercado relevante. Além disso, a contextualização precisa do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida ao longo do processo, a partir das evidências reunidas. O Acordo de Leniência é um documento inicial na investigação, que serve como elemento importante, mas auxiliar, de definição do escopo final da investigação.
Das ilegalidades no âmbito do Inquérito Administrativo		Da inobservância do prazo legal para a conclusão do Inquérito Administrativo: a possibilidade de prorrogação de prazo do inquérito por 60 dias não é limitada a uma única vez pela Lei nº 12.529/2011, a qual, a propósito, não estabelece um limite temporal máximo para a duração do Inquérito Administrativo, já consideradas eventuais prorrogações, sem prejuízo de se cogitar da ocorrência da prescrição nesse interregno. Ademais, o RICade também prevê, no § 2º de seu art. 182, que tal prorrogação poderá ser feita por mais de um despacho, desde que fundamentado, como se verificou no caso concreto, uma vez que a investigação envolveu análise de grande volume de documentos e matéria de alta complexidade.
		Impossibilidade jurídica da Nota Técnica 194/2013 ter sido produzida ao mesmo tempo em que era negociado o Acordo de Leniência que deu origem ao presente processo: Não se avista qualquer irregularidade no fato da Nota Técnica ter sido elaborada ao mesmo tempo em que ocorria a negociação e feitura do Acordo de Leniência. Tal procedimento, pelo contrário, foi certamente tomado em prol da celeridade processual. Haveria irregularidade apenas se fosse verificado que a elaboração da Nota Técnica se iniciou antes mesmo da propositura do Acordo de Leniência, o que não ocorreu. No que concerne à assinatura por procuração, entende-se que a presença da assinatura de dois outros servidores no regular exercício de suas competências é suficiente para afastar qualquer discussão acerca de sua regularidade.
Da ilicitude da Busca e Apreensão e dos documentos obtidos		Ilegalidade do mandado por seu conteúdo genérico, sem a identificação das pessoas e/ou das coisas a serem procuradas e apreendidas (violação do artigo 841 do CPC/1973). Foram apreendidos documentos que excedem o escopo da investigação, que são protegidos pelo sigilo, ou sem qualquer indicação de autoria, nem o real assunto de que tratam: Não cabe, pois, à SG/Cade discutir a legalidade da decisão judicial que deferiu a busca e apreensão, ou mesmo se tal decisão atendeu ou não aos requisitos previstos no CPC/1973. Uma vez que tal medida fora deferida pela autoridade competente, e não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que é legal e plenamente válida e eficaz, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais.
		Ausência de perícia nos documentos eletrônicos apreendidos na Busca e Apreensão: Não nos parece que tal argumento seja plausível para declarar cerceamento de defesa, uma vez que, para demonstrar que os arquivos foram inseridos após as licitações objetos da presente investigação, os Representados podem encaminhar a esta SG/Cade os documentos que comprovam tal fato, considerando que os documentos que foram alvos de busca e apreensão são de sua propriedade, e que eles possuem cópia integral e autêntica de todo material analisado, conforme termos de devoluções e cópias acostados aos autos. Além disso, destaca-se ter sido mantido todo o processo de integridade na abertura dos malotes aprendidos, lacrados, na presença de servidores do Cade e dos procuradores dos representados.
Do cerceamento de defesa (acusações genéricas, ausência de individualização da conduta e violação da segurança jurídica)		Acusações genéricas e análise parcial dos documentos disponíveis à SG/Cade: A SG/Cade tem o poder-dever de instaurar um processo administrativo contra um representado sempre que entender pela existência de fortes indícios de infração à ordem econômica, investigação esta que pode tanto concluir pela condenação das representadas como pela inexistência de infração. Não se trata, portanto, de uma acusação definitiva.
		Ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas: Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste, acabando assim com a essência da investigação da qual o processo administrativo é meio. A individualização da conduta de cada Representado só é possível ao final do processo, inclusive em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
		Ausência de especificação dos indícios em relação a cada Representado, tendo a Nota Técnica e o Despacho feito acusações genéricas e sem fundamento fático e legal: A Nota Técnica de Instauração apresenta de forma clara os elementos que fundamentaram a instauração de Processo Administrativo em face dos Representados.  Além disso, destaca-se, notadamente, a confissão dos Beneficiários da Leniência, que relataram no Histórico da Conduta a existência de contatos entre os membros do cartel
		Violação ao princípio da segurança jurídica (restrição ao direito de ampla defesa das Representadas caso o Cade utilize documentos e interpretações diferentes das já utilizadas): SG/Cade baseia-se no princípio da lealdade que impõe a colaboração de todos a fim de que o processo alcance o melhor resultado. No decorrer da instrução processual, outras evidências podem ser obtidas, tanto pela autoridade antitruste como pelos investigados, e devem se tornar disponíveis para que todos Representados exerçam o direito de ampla defesa e do contraditório. Negar isso, significa negar a essência do processo administrativo, que é justamente, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, aplicar o direito material com maior grau de segurança. A convicção da autoridade concorrencial só é formada ao fim da fase de instrução e a análise probatória.
Da instauração do Processo Administrativo fundamentada apenas nos documentos e informações trazidas pelos Signatários		Inexistência de material probatório mínimo para início e manutenção do presente processo: Esclarece-se que para fins de instauração de processo administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta, bastando a existência de indícios de materialidade e autoria que justifique a instauração de processo administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.  O presente Processo Administrativo foi instaurado a partir de informações e documentos oriundos da assinatura de Acordo de Leniência com um dos envolvidos e foram suplementadas pelo material apreendido nas diligências de busca e apreensão ocorridas nas sedes de algumas das empresas investigadas.
Dos documentos em língua estrangeira não traduzidos para o vernáculo		Documentos em língua estrangeira não traduzidos para o vernáculo: ausência de qualquer prejuízo à defesa, já que os Representados se defenderam de todos os fatos a eles imputados. Contudo, observa-se que, de fato, o art. 48 do RICade prevê a necessidade de versão em vernáculo para os documentos em língua estrangeira juntados aos autos, de modo que a SG/Cade providenciou a juntada da tradução livre dos trechos em língua estrangeira mencionados na Nota Técnica, conforme Anexo I da Nota Técnica nº 33/2015 (SEI 0049234).
Da ilegitimidade passiva		Ausência de poder de ingerência de Representados nas respectivas empresas: Não há na Lei nº 12.529/2011 qualquer restrição que determine que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência.
		Ausência de poder de mercado dos Representados e/ou poder de negociação de um Representado em relação aos demais: Como acima mencionado, a definição do mercado relevante perpassa pelo o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados. Ademais, em se tratando de um cartel, conduta analisada pela jurisprudência desse Conselho como um ilícito por objeto, a análise de poder de mercado não configura etapa essencial da análise antitruste.
		A existência de uma única menção na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo e/ou participação em apenas uma licitação: Não é a participação ou não na licitação – ou mesmo se ele foi declarado vencedor no certame – que define sua legitimidade para constar do polo passivo de uma investigação antitruste. Como apontado, isso é definido pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica em face dos Representados, os quais, por sua vez, foram devidamente apontados na Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo.
		Não conclusão do processo criminal, sendo que os réus apontados nessa esfera podem ser absolvidos, descaracterizando o presente Processo Administrativo: A existência de investigação criminal não obsta a investigação das condutas que configurem indícios de infração à ordem econômica na esfera administrativa. Não há que se questionar a independência da instância administrativa em relação à instância penal.
Da ausência de indícios e provas		Ausência de indícios de materialidade e autoria: Para fins de instauração de processo administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. A finalidade do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. A Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.
		Falta de valor probatório para instauração do Processo Administrativo: Verifica-se também não haver qualquer obscuridade em relação aos indícios que fundamentaram suas inclusões no polo passivo da investigação, com base nos diversos indícios e documentos presentes na Nota Técnica.
Da equivocada definição do mercado relevante		Definição equivocada de mercado relevante: em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante, pois é o próprio escopo da atuação ilícita dos agentes econômicos que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. Ademais a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, bastando à autoridade inicialmente apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo.
		Impossibilidade jurídica de cartel entre não concorrentes: foram apontados os indícios de infração à ordem econômica em relação aos Representados, bem como a utilização mecanismos tais como consórcios e subcontratações no presente caso, como forma de implementação do suposto cartel, conforme a Nota Técnica de fls. 1816/1975, que fundamentou a instauração do Processo Administrativo. Portanto, eventuais alegações de que as reuniões e conversas entre as Representadas limitaram-se a conversas lícitas para a constituição de consórcios, ou quanto ao papel de cada empresa no contexto dos referidos consórcios ou subcontratações suspeitas, consistem em questões que se confundem com a análise de mérito, razão pela qual tais questões serão analisadas no momento oportuno.
Da nulidade e invalidade do desmembramento realizado		Desmembramento carece de fundamento jurídico e não observa os requisitos exigidos pelo RICade, consistindo em desvio de finalidade do ato administrativo e  demonstrando falta de esforços da SG/Cade para notificar todas as pessoas físicas Representadas: Devido ao extenso número de Representados no Processo Administrativo não restou alternativa à autoridade de defesa da concorrência senão determinar o desmembramento processual, visando à celeridade do processo e a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo. O desmembramento foi adotado com observância plena das normas aplicáveis (art. 148 do RICade à época (atual art. 188) e art. 46 do CPC/1973), sem extravasar os seus limites, não contendo qualquer vício de legalidade, tampouco abuso de poder da SG/Cade.
		Decisão de indeferimento do pedido liminar no mando de segurança nº 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, impetrado pelo Representado Fleury Pissaia: aplica-se o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, a qual submete-se ao princípio da obrigatoriedade, mas não ao da indivisibilidade. Cabe ao Cade processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente. Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados.
		O litisconsórcio passivo necessário: ainda que o suposto cartel seja um ilícito conjunto (vários atores de mercado em ajuste/consenso), cada pessoa tem participação própria, em período e sob condições diversas. Não se verifica a configuração de direitos ou obrigações comunitárias. Não há relação de direito material indivisível. Logo, acertado o Despacho n° 1652/2014, que acolheu a Nota Técnica n° 434/2014. Assim, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário em um processo administrativo sancionatório, no qual a responsabilidade dos Representados deve ser sempre individualizada, ainda que para condutas com pluralidade de agentes. Portanto (i) não há qualquer lei que obrigue a participação de todos os agentes em um mesmo processo, e (ii) não haverá sentença homogênea para todos os Representados, sendo cabível a eventual condenação de uns e não de outros, a partir da análise da participação de cada um na suposta infração.
		Prejuízo à ampla defesa e ao contraditório: o desmembramento não gera prejuízo à ampla defesa uma vez que, em que pese não ocorrer simultaneamente, a todos os Representados será dada a oportunidade de apresentarem a defesa. A previsão de notificação de todos os representados e apresentação de defesa não implica que se deva aguardar a apresentação de todas as defesas para que se atenda a tal princípio ou que isso seja feito no bojo de um único processo.
Da suspensão do Processo Administrativo até o julgamento final do Processo Penal		Necessidade de suspensão do Processo Administrativo até a conclusão do processo penal em trâmite, com o mesmo objeto: em face do princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa e penal, é perfeitamente legal a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas diferentes esferas.
Do reconhecimento judicial de que as discussões entre as empresas não criaram um cartel		Existência de reconhecimento judicial de que não houve prática de cartel: inicialmente, deve-se destacar que, no âmbito da organização estatal, as instâncias administrativa e judicial não se confundem. Desse modo, a existência de ação judicial que investigue condutas objeto de processo administrativo, bem como a decisão dela decorrente, não pode ser confundida com a atribuição judicante conferida ao Cade. Ainda que se alegasse que a regra do art. 935 do Código Civil mitiga a independência entre as instâncias quando as questões relativas à existência do fato ou sobre quem seja o autor já se acharem decididas no juízo criminal, no caso em análise a questão não se encontra decidida no juízo criminal, na medida em que há recurso pendente de análise. Portanto, não há decisão judicial final no sentido da inexistência do fato ou negativa de autoria, razão pela qual eventual decisão não vincula a Administração.
Prescrição		Representados Alberto Blum e Murilo Cunha devem ter seu prazo reduzido à metade (artigo 115 do Código Penal): ainda que considerado o  prazo  pela  metade, não  restou configurada a prescrição, já que as investigações se iniciaram ainda em 2013, ou seja, no último ano da conduta.

Exponho nos tópicos a seguir as minhas divergências com relação aos pareceres da SG/Cade, ProCade e do Ministério Público Federal junto ao Cade (MPF/Cade) mencionadas anteriormente.

 

II.1. Da ilegitimidade passiva da Representada RHA do Brasil Serviços de Infraestrutura Ltda. (“RHA”)

Primeiramente, tratarei da alegação de ilegitimidade passiva apresentada pela empresa RHA (CNPJ nº 11.116.655/0001–46), que consta no polo passivo do presente processo enquanto representante da Balfour Beatty Rail Power Systems Brazil (“Balfour Rail Power”), para a qual a SG/Cade recomendou a condenação.

Desde sua primeira manifestação nos autos, a RHA sustenta que foi indevidamente incluída no polo passivo, tendo sido confundida por razão inicialmente desconhecida com sucessora da Balfour Rail Power e explicando a sucessão societária. A Representada apresenta documentos que demonstram desde a criação da empresa até o momento atual a inexistência de qualquer relação de sucessão entre as duas empresas.

A análise do instrumento de constituição e da Ficha Cadastral completa da Balfour Rail Power (CNPJ nº 04.129.328/0001–63) emitida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp) (SEI 0031200) em conjunto com o contrato de constituição e a ficha cadastral da RHA (CNPJ nº 11.116.655/0001–46), permite concluir pela inexistência de qualquer relação entre Balfour Rail Power e RHA, exceto pelo fato de terem pertencido ambas ao grupo Balfour, mostrando-se completamente inadequada a inclusão desta última no polo passivo do presente processo.

Resta demonstrado pelos documentos que a Balfour Rail Power, inicialmente constituída como Shanti Empreendimentos e Participações Ltda., teve sua denominação alterada algumas vezes (mantido o mesmo CNPJ) sendo finalmente denominada Adtranz Rail Power Systems Ltda. A empresa também teve seu quadro societário alterado algumas vezes, tendo à época da conduta sido controlada pelas empresas Balfour Beatty Investment Holding Limited e Balfour Beatty Rail Ltda., do Grupo Balfour. Contudo, em nenhum momento teve relação com a RHA e atualmente é controlada pelas empresas Territorial São Paulo Mineração Ltda. e Agrocap Participações, conforme excertos da ficha cadastral da empresa colacionados abaixo:

 

Figura 1. Ficha Cadastral da Balfour Rail Power

(SEI 0031200, p. 147 ss)

 

Na linha do tempo abaixo estão indicadas as alterações de denominação e do controle societário da empresa efetivamente identificada como participante da conduta pela SG/Cade, qual seja, a empresa Balfour Beatty Rail Power Systems Brazil:

 

Figura 2. Linha do tempo: alterações societárias e de denominação da Balfour

 

 

Ademais, ressalto que houve reconhecimento judicial da ilegitimidade passiva da Representada no presente processo (Processo nº 0000515–93.2016.4.01.3400), não restando, assim, qualquer dúvida sobre a inadequação de sua inclusão no polo passivo.

Portanto, é evidente que a responsável pelas condutas eventualmente praticadas pela então Balfour Rail Power é a Adtranz Sistemas Eletromecânicos Ltda. (“Adtranz”). Este fato foi inclusive reconhecido pela SG/Cade, que em sua Nota Técnica nº 116/2015 (SEI 0130700) incluiu a Adtranz como representada no processo a este desmembrado, de mesmo objeto (PA nº 08700.000448/2015–32).

Entretanto, em que pese o reconhecimento tanto pela SG/Cade como pelos órgãos pareceristas da ilegitimidade passiva da RHA enquanto representante da Balfour, ambos recomendam a condenação desta última. Entendo tal recomendação como inadequada e contraditória, pois uma vez reconhecida a ausência de qualquer conexão entre RHA e Balfour, bem como o fato de esta última corresponder à empresa Adtranz apenas com alteração do controle societário e de denominação, a qual consta do polo passivo de outro processo, sua individualização e o juízo acerca de sua eventual participação na conduta devem ser feitos no âmbito deste outro processo, não podendo ser aqui antecipada uma vez que a verdadeira Balfour não integra o polo passivo deste processo, mas sim, por engano, a RHA.

Em outras palavras, não é possível fazer um juízo sobre a conduta de empresa que não é Representada neste processo, não exerceu seu direito à ampla defesa e ao contraditório ou sequer se manifestou nos autos, razão pela qual não farei individualização da sua conduta e tampouco emitirei juízo a seu respeito.

Ante todo o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva da Representada RHA do Brasil Serviços de Infraestrutura Ltda. e decido, por essa razão, pelo arquivamento do presente processo com relação a ela, determinando ainda que a individualização da suposta conduta da empresa Balfour Beatty Rail Power seja feita no âmbito do PA nº 08700.000448/2015–32, no qual é efetivamente representada enquanto Adtranz Sistemas Eletromecânicos Ltda.

 

II.2. Da ilegitimidade passiva da Representada Caterpillar do Brasil Ltda.

Após análise exaustiva do conjunto probatório dos autos e conforme já havia sido reconhecido pela SG/Cade, foram encontrados apenas dois documentos que fazem referência à “CAT”, diminutivo de Caterpillar.

Trata-se, em suma, de dois e-mails que fazem referência ao Projeto de aquisição e manutenção de trens da Série 5000 da CPTM e nos quais há menção à “CAT”, os quais datam de 21/09/2009 e 25/11/2009.

Ocorre que, conforme trazido pela Caterpillar Brasil Ltda em sua defesa (SEI 0035953) e posteriormente reconhecido pela própria SG/Cade, a menção à CAT como MGE nos referidos e-mails é decorrente muito provavelmente do fato de ter havido naquela época mudanças societárias na empresa MGE que levou empresas do setor a tratarem-na como uma só. Contudo, em que pese a Caterpillar Brasil já ter sido controladora da MGE, fato este também que, por si só, não permite sua inclusão no polo passivo, à época dos e-mails já havia ocorrido uma mudança dos quotistas, que passaram a ser outras empresas do Grupo Caterpillar, sem qualquer relação com a Caterpillar Brasil Ltda. Nesse sentido trago breve trecho da defesa da Representada, que esclarece a questão:

“26. Em 14 de maio de 2008, a MGE foi adquirida, através de um Acordo de Aquisição de Participação, pela Progress Rail Services Corporation ("Progress Rail"), empresa responsável pela divisão ferroviária da CAT.

27. Em 23 de julho de 2008, os quotistas da MGE foram substituídos pela Progress Rail Services Participações do Brasil Ltda. ("Progress Rail Brasil") (99,9%) e pela CBL (0,1%). Em 05 de fevereiro de 2009, houve uma nova mudança societária e, desde então, os quotistas da MGE têm sido Caterpillar Luxembourg Group San ("Caterpiliar Luxembourg Group") (99,9%) e Caterpiliar Luxembourg San ("Caterpillar Luxembourg") (0,1%). A MGE é, portanto, parte da Divisão Ferroviária da CAT, que é dirigida pela Progress Rail Brasil.

(...)

29. É notório, portanto, que a CBL não está envolvida, de nenhuma forma, nos serviços prestados pela MGE. A MGE foi, primeiramente, adquirida pela Progress Rail (e ainda está ligada a esta) - uma empresa da CAT, responsável exclusivamente pelos negócios referentes ao sistema ferroviário.”

 

Portanto, é notória a ilegitimidade passiva da Representada, contra a qual não há qualquer indício de participação na conduta, sendo as referências feitas supostamente a ela, na realidade sobre a MGE, então do Grupo Caterpillar,

Ante todo o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva da Representada Caterpillar Brasil Ltda. e decido, por essa razão, pelo arquivamento do presente processo com relação a ela.

 

II.3. Do desmembramento do processo com relação aos Representados Edyval Antônio Campanelli Junior e Haroldo Oliveira de Carvalho

Conforme exposto no tópico II.1. houve um equívoco na inclusão da RHA no presente processo sendo a empresa que efetivamente é investigada pela conduta, a Balfour Beatty Rail Power, hoje denominada Adtranz Rail Power Systems Ltda (mantido o mesmo CNPJ), empresa à qual os Srs. Edyval Antônio Campanelli Junior e Haroldo Oliveira de Carvalho eram vinculados à época da conduta.

Uma vez reconhecido o equívoco, a empresa Adtranz Rail Power Systems Ltda foi incluída no Processo Administrativo nº 08700.000448/2015–32, de modo que as condutas praticadas pela então Balfour Beatty Rail Power serão apuradas no âmbito daquele processo.

Tendo isso em vista, buscando evitar que se possa gerar inconsistência insanável, entendo prudente que o presente processo seja desmembrado com relação aos Representados Edyval Antônio Campanelli Junior e Haroldo Oliveira de Carvalho para que sua eventual participação na conduta seja julgada em conjunto com a àquela da Adtranz, no âmbito do PA nº 08700.000448/2015–32 ou em outro processo desmembrado, a depender do juízo de conveniência da SG/Cade.

 

II.4. Da prescrição da pretensão punitiva para a conduta de cartel

A respeito da extinção da pretensão punitiva pela prescrição, as Representadas argumentam em síntese:

1. Com relação ao prazo prescricional aplicável:

   1. Que se aplicaria o prazo de cinco anos para a Administração exercer sua pretensão punitiva a fim de apurar infração à ordem econômica, nos termos do artigo 1º, caput, da Lei nº 9.873/1999 porque:

      1. Não há ação penal em curso contra o Representado em questão; ou

      2. O prazo prescricional criminalmente estabelecido não se aplicaria às Representadas pessoas jurídicas, já que, nessa qualidade, não teriam como responder criminalmente pelos fatos ora investigados.

   2. Caso fosse aplicável o prazo previsto na legislação penal seria este o prazo de oito anos, devendo ser o crime considerado o de fraude em licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/1993 c/c art. 109 inciso IV do Código Penal).

2. Com relação ao marco inicial da contagem do prazo prescricional:

   1. Que não haveria uma conduta única, mas sim uma pluralidade de condutas a cada certame ou ao menos a cada projeto, de modo que:

      1. A contagem do prazo se dá com relação a cada projeto individualmente, havendo prescrição da totalidade das condutas (para alguns Representados) ou de parte delas (para outros)

   2. Que a data da cessação da conduta e, portanto, marco inicial da contagem do prazo seria (independentemente de considerar-se a conduta como única):

      1. A data do último documento a eles referente

      2. A data de desligamento da pessoa física do cargo/empresa

 

Com relação aos argumentos relativos ao prazo prescricional aplicável entendo, em linha com a jurisprudência deste Tribunal, que não procedem, sendo aplicável o prazo prescricional de 12 (doze) anos, em razão da conduta enquadrar-se no §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 109 inciso III do Código Penal, não sendo aplicável o prazo de 5 (cinco) anos previsto no caput do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, tampouco o prazo de 8 (oito) anos atribuído ao crime de fraude à licitação, como será esclarecido adiante.

Cumpre inicialmente me posicionar acerca da exegese do §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999. A interpretação aqui exposta também é aplicável ao §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista a igualdade de redação dos dispositivos, que, em suas literalidades, preveem que “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

A conduta sob investigação enquadra-se no Art. 36 §3º inciso I, alínea “d” da Lei de Defesa da Concorrência, com a redação abaixo destacada:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

(...)

§ 3^o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: 

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: 

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 

 

Tal infração administrativa é considerada como crime por sua correspondência à conduta prevista na Lei nº 8.137/1990, a Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária e Econômica, cuja redação foi dada precisamente pela Lei nº 12.529/2011. In verbis:

Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

 

Conclui-se, portanto, que há tipificação penal da conduta sob investigação nesta esfera administrativa e, adicionalmente, que este é o único requisito exigido pelos dispositivos que regem o prazo prescricional aplicável, anteriormente citados. Em outras palavras, tais dispositivos determinam que para a aplicabilidade da prescrição penal basta que o fato constitua crime, ou seja, que haja tipificação legal nesse sentido. Não se exige a existência de ação penal em curso sobre o mesmo fato.

 Assim, ao contrário do que defendem os Representados, referido dispositivo legal não estabelece uma relação de dependência entre as esferas administrativa e penal. No meu entendimento, a Lei nº 9.873/1999 apenas optou por utilizar-se dos prazos previstos no Código Penal.

Conforme reiteradas vezes decidido pelo Supremo Tribunal Federal[1], as instâncias penal e administrativa são autônomas, mesmo porque a exigência de prova da ilicitude penal é mais rigorosa que a exigência para ilicitudes de outras naturezas. Assim, enquanto uma conduta considerada irrelevante do ponto de vista administrativo não pode ser relevante no âmbito penal[2], a recíproca não é verdadeira, podendo um fato ser penalmente irrelevante mas ter relevância administrativa. Em outras palavras, é possível, sim, a apuração e condenação da infração administrativa a despeito da existência de processo penal.

Acrescente-se, ainda, o fato de que, como bem ressaltam alguns Representados em suas defesas, de fato não é comum haver no âmbito penal a condenação de pessoas jurídicas (com raríssimas exceções[3]), enquanto no âmbito administrativo, principalmente neste Tribunal, diversas condenações são voltadas para sociedades empresariais, associações, sindicatos, etc.

Ao contrário do entendimento que pretendem os Representados imprimir a este fato, não me perece razoável uma interpretação que vincule o prazo prescricional das ações punitivas administrativas objetivando apurar infrações à ordem econômica à existência de investigações, denúncia ou condenação na esfera criminal. Isso, precisamente, porque não é lógico que o legislador tenha optado por impossibilitar a persecução e punição administrativa de condutas praticadas por empresas – como o cartel – para as quais há explícita previsão legal. Ou seja, caso a linha de raciocínio das Representadas prevalecesse, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, qual seja, a propositura de ação penal.

Além do texto legal ser claro no sentido de que a legislação administrativa apenas se apropria dos prazos previstos na legislação penal, sequer uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico levaria a tal conclusão, na medida em que o consagrado na doutrina e na jurisprudência é a independência das instâncias como regra.

Nesse sentido, a meu ver, a essência do § 2 º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, bem como do § 4º do art. 46 da Lei nº 12.5529/2011, é garantir aos investigados, em relação a determinados fatos que constituem, ao mesmo tempo, infração administrativa e penal, que as investigações ocorram num paralelismo razoável de tempo, ainda que não haja obrigação de que sejam exatamente concomitantes e tenham o mesmo desfecho. Por outro lado, a tipificação penal do fato indica que se trata de bem jurídico de especial importância, o que, do ponto de vista da sociedade, também justifica uma dilação do prazo prescricional, se for o caso.

Acrescente-se que, tratando-se especificamente sobre processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica, há precedente judicial em linha com o entendimento aqui exposto, exarado pelo juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, no Mandado de Segurança nº 49189-15.2010.4.01.3400:

“Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal.

A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal.

Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direitos Econômicos, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado.” (sem grifos no original)

 

O meu entendimento, portanto, na esteira das manifestações da SG/Cade, ProCade e MPF/Cade, é de que se tratando de condutas também previstas no art. 4º da Lei nº 8.137/1990, o prazo prescricional a ser considerado pelo Cade é o constante na legislação penal, independentemente da instauração de processo na instância criminal.

Descartada a possibilidade de aplicação da prescrição quinquenal, cabe esclarecer qual o prazo a ser emprestado da legislação penal.

Conforme já exposto anteriormente a conduta sob investigação, conhecida comumente como cartel, enquadra-se, na esfera penal, no art. 4º da Lei de Crimes Contra a Ordem Econômica, o qual tem redação quase idêntica àquela da Lei de Defesa da Concorrência e teve inclusive sua redação dada por esta. Nesse sentido, havendo correspondência clara entre infração administrativa e crime não há dúvida sobre qual o prazo penal aplicável, o qual será, evidentemente aquele do crime correspondente.

Consequentemente, em se tratando de crime com pena máxima de 5 (cinco) anos, devemos ter em vista o art. 109, inciso III do Código Penal Brasileiro, o qual determina que crimes com pena máxima superior a quatro anos e inferior a oito anos terão prazo prescricional de doze anos.

Contudo, alguns Representados sustentam a aplicação do prazo prescricional de oito anos, sob a justificativa de que as ações penais em curso destinadas à apuração dos mesmos fatos analisados no âmbito do presente Processo Administrativo enquadraram juridicamente a conduta, naquele âmbito, como fraude à licitação (Art. 90 da Lei nº 8.666/1993).

A esse respeito, destaco argumento já estressado anteriormente de que as esferas administrativa e penal são independentes, de modo que o enquadramento dado pelo âmbito criminal não obriga a esfera administrativa a adotar aquele mesmo enquadramento e vice-versa. Não por outra razão, a previsão legal que determina o prazo prescricional aplicável não exige ação penal em curso. Se exigisse geraria tremenda insegurança jurídica, pois a cada caso de cartel no âmbito do Cade poderia vir a ter um prazo prescricional completamente diferente

Ressalto ainda que cartel e fraude à licitação são crimes diversos, ainda que, muitas vezes, intimamente relacionados. No quadro abaixo trago uma breve explicação sobre a diferença entre esses dois crimes.

 

Quadro 1. Cartel e fraude à licitação

Cartel e fraude à licitação estão de fato intimamente relacionados, tanto que um mesmo fato pode ser enquadrado em ambos os ilícitos. Contudo, em que pese tal proximidade, destaca-se que se trata de crimes distintos, distinção essa que tem importantes consequências. A fraude à licitação está prevista no art. 46 da Lei do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/1992) e no art. 90 da Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei nº 8.666/1993): Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal. Art. 47. Ao exercer a fiscalização, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial, salvo a hipótese prevista no art. 93 desta Lei.   Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.   A Lei de Licitações prevê pena de detenção de dois a quatro anos e multa a quem fraudar ou frustrar o caráter competitivo de licitação. Nesse caso, a caracterização do ato fraudulento ocorre na hipótese de se constatar, no bojo de um procedimento licitatório, qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar, ou de se furtar a cumprir um dever previsto na lei ou no instrumento convocatório do certame. Note-se que, em qualquer das suas espécies (seja na falsificação de documento obrigatório, entrega de uma mercadoria por outra, etc.), o ato fraudulento cometido em um procedimento licitatório sempre irá lesar a lisura e incolumidade dos atos e procedimentos públicos, bens jurídicos estes que são protegidos pela Lei de Licitações. Importante destacar que a previsão da Lei de Licitações inclui diversas espécies de condutas fraudulentas. Dentre elas existem aquelas que lesam, simultaneamente, a integridade dos atos administrativos e o caráter competitivo do certame público, i.e., a fraude realizada mediante ajuste ou combinação (cartel), que está prevista especificamente no art. 90 da Lei. Assim, compete ao Ministério Público, cuja função é zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e defender a ordem jurídica, investigar, perseguir e promover a ação penal em desfavor daqueles agentes (públicos ou privados) cuja conduta se enquadre nas formas de fraude tipificadas na Lei nº 8.666/1993, seja sua forma mais genérica, do art. 93 ou a forma específica de fraude ao caráter competitivo das licitações, do art. 90. Após apreciação das denúncias pelo Poder Judiciário, garantida a ampla defesa, poderão incidir sobre os agentes fraudadores (públicos ou privados) as sanções penais correspondentes. Também tem competência, na seara administrativa, para investigar e punir a fraude o Tribunal de Contas, conforme Lei do TCU, que poderá declarar a inidoneidade do licitante. Nesse sentido, na medida em que visa ludibriar a Administração Pública para auferir vantagem, o cartel em procedimentos licitatórios é, ao mesmo tempo, uma espécie de fraude sujeita às sanções criminais supracitadas e também uma infração à ordem econômica, o que atrai a competência do Cade para investigar e eventualmente punir tais condutas. Exemplo de situação na qual a infração antitruste e a fraude podem se confundir ou coexistir é aquela na qual as empresas concorrentes em uma licitação têm sócios comuns, que integrem o mesmo grupo societário, caso este em que não haveria, a priori, uma infração antitruste (cartel), mas possivelmente uma fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório. Outra situação é aquela em que os sócios são comuns mas não é claro se trata-se do mesmo grupo societário, caso em que é possível que haja tanto infração antitruste quanto fraude licitatória, sendo a proximidade entre concorrentes um indício de cartel a ser cotejado com outras provas Embora ocorra aparente confusão, observa-se, contudo, que a questão principal está em reconhecer duas situações distintas: (i) agentes econômicos concorrentes que passam a combinar previamente a atuação conjunta em licitações (cartel); e (ii) agentes econômicos que nunca concorreram (por terem sócios comuns, fantasmas, laranjas, etc.) e que passam a atuar em licitações como se concorrentes fossem (fraude à licitação). Neste último caso, por exemplo, não estamos diante de um caso de cartel em licitação e, portanto, a investigação e punição não é de competência do Cade, mas sim do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União. Além disso, existem formas de se fraudar uma licitação que, além de não envolverem acordo entre concorrentes, podem ser feitas unilateralmente, a exemplo da prestação de informações falsas pela empresa vencedora. Tanto que a Lei nº 8.666/1993 fala em “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente”, ou seja, o acordo entre concorrentes é apenas uma das formas. Dessa forma, observa-se que, apesar de fraude e cartel possuírem aspectos congruentes, eles permanecem sendo situações que não se confundem e em cada caso haverá uma norma aplicável, um órgão competente para investigação e julgamento.

 

Além disso, toda a legislação brasileira confere caráter especialmente grave a condutas ilícitas perpetradas contra a Administração Pública, atribuindo a estas penas mais danosas. Igualar um cartel ocorrido em uma contratação da Administração com fraude em licitação é reverter essa lógica consagrada no direito brasileiro, pois carteis adstritos à esfera privada teriam punição penal (e, consequentemente, prazo prescricional) superior a carteis contra órgãos públicos. Não parece ter sido essa a vontade do legislador.

Em suma, com relação ao prazo prescricional aplicável entendo, em linha com os pareceres anteriores, que se aplica o prazo de 12 (doze) anos, uma vez que a conduta ora investigada também é considerada crime sob a égide da Lei nº 8.137/1990 (art. 4º inciso II), conforme determinado no no §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 109 inciso III do Código Penal.

Isso posto, cumpre expor meu entendimento acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional. A esse respeito ressalto, em primeiro lugar, que compreendo a conduta sob análise como uma conduta una, assim como o fizeram a SG/Cade e os órgãos pareceristas, não obstante haver diversos projetos e licitações afetados. As razões para tanto serão expostas ao longo do Mérito, de modo que me restrinjo aqui a esclarecer que a consequência deste entendimento é a de que o prazo prescricional tem o mesmo marco inicial para todos os Representados, qual seja, o momento de cessação da conduta.

Tendo isso em vista, aponto que o último documento que considero como prova da conduta data de 2013, ano da instauração do Inquérito Administrativo. Outrossim, recordo que embora a conduta em si tenha, ao melhor conhecimento desta autoridade, cessado em 2013, os efeitos por ela produzidos ainda não cessaram se considerarmos que diversos dos contratos firmados com a administração pública a partir das licitações afetadas ainda estão vigentes.

Assim, resta evidente que não se verifica a ocorrência de prescrição para a grande maioria dos Representados, havendo exceções cujas particularidades serão expostas nos subtópicos a seguir.

Além de tudo quanto já exposto, que entendo como razão suficiente para o não acolhimento da preliminar de prescrição da pretensão punitiva suscitada, faço alguns exercícios para demonstrar que não haveria que se falar em prescrição ainda que considerássemos, da forma mais conservadora possível, a adoção da cessação dos acordos para cada projeto como marco inicial da contagem do prazo prescricional.

Comprovando o quanto dito faço, este exercício com relação ao projeto mais antigo comprovadamente afetado pelo cartel, qual seja, o projeto da Linha 5 (lilás) do Metrô de São Paulo.

O Consórcio SISTREM, vencedor da referida licitação, firmou o contrato com a CPTM no dia 10/10/2000 (SEI 0006341) o qual teve duração inicial de 30 meses, mas foi aditado onze vezes, sendo o último aditivo contratual de 29/07/2005, o qual previu prorrogação do contrato por mais seis meses. Portanto, o contrato foi encerrado apenas em 2006. Tendo em vista que o Inquérito Administrativo foi instaurado em 2013 não se passaram sequer sete anos do fim dos efeitos do primeiro dos acordos firmados pelo cartel. O mesmo é válido para todos os demais processos licitatórios afetados, conforme observa-se da tabela abaixo:

 

Tabela 2. Datas e durações dos contratos afetados

Projeto	Série / Lote	Número do contrato	Data de adjudicação/ publicação do resultado da licitação	Tempo aproximado decorrido entre a adjudicação e a instauração do IA	Data de assinatura do contrato
Linha 5 (Lilás)	Lote único	835780102200	07/09/2000	12 anos e 6 meses	10/10/2000
1ª Rodada da CPTM	Série 2000	848390101200	06/06/2001	12 anos	24/07/2001
	Série 2100	814510101200	12/07/2002	11 anos	28/08/2002
	Série 3000	836210101200	12/07/2002	11 anos	21/08/2002
Extensão da Linha 2 Metrô SP	Lote único	4001521201	02/04/2005	8 anos	15/04/2005
Programa Boa Viagem - Parte do PQRM	A1	Nenhuma empresa qualificada	-	-	n/a
	A2	848640201100	11/08/2005	8 anos	22/08/2005
	A3	848640201101	11/08/2005	8 anos
	A4	848640201102	11/08/2005	8 anos
	B	848740201100	13/08/2005	8 anos	18/10/2005
	C1	848840201101	16/08/2005	8 anos	04/11/2005
	C2	848840201102	16/08/2005	8 anos
	C3	848840201103	16/08/2005	8 anos
	C4	848840201104	16/08/2005	8 anos	07/11/2005
	C5	848840201100	16/08/2005	8 anos	15/09/2005
	C6	Nenhuma empresa qualificada	-	8 anos	n/a
	D	848940201100	16/08/2005	8 anos	07/11/2005
Metrô DF	Lote único	016/2007	14/09/2007	5 anos e seis meses	01/10/2007
2ª Rodada da CPTM	Série 2000	808563101100	25/10/2007	5 anos e seis meses	13/11/2007
	Série 2100	813573101100	19/10/2007	5 anos e seis meses	14/11/2007
	Série 3000	809573101100	19/10/2007	5 anos e seis meses	05/11/2007
Aquisição de 320 (S7000) e 64 (S7500) carros da CPTM (S7000)	S7000	STM/009/2008	01/07/2008	5 anos	03/07/2008
	S7500	STM/002/2009	27/02/2009	4 anos	02/09/2009
Reforma dos trens das Linhas 1 e 3	Lote 1	N/A	-	-	N/A
	Lote 2	4137721201	18/03/2009	4 anos	08/04/2009
	Lote 3	4137721202	18/03/2009	4 anos	08/04/2009
	Lote 1A	4137721301	06/05/2009	4 anos	18/06/2009
	Lote 1B	4137721302	06/05/2009	4 anos	17/06/2009
Aquisição e manutenção de trens da Série 5000[4]	Lote único	876408301100	10/02/2010	3 anos	19/03/2010
Aquisição de trens para o metrô de Porto Alegre (Trensurb)	Lote único	08.170.064/2012	12/11/2012	6 meses	26/11/2012
Aquisição de trens para o metrô de Belo Horizonte (CBTU)	Lote único	023-2012/DT	13/11/2012	6 meses	19/12/2012
3ª Rodada da CPTM	Série 2000	801512301100	07/03/2013	< 4 meses	09/05/2013
	Série 2100	801612301100	15/02/2013	< 4 meses	14/03/2013
	Série 3000	801712301100	02/05/2013	< 4 meses	16/05/2013
	Série 2070	802012301100	14/03/2013	< 4 meses	09/05/2013
	Série 7000	802112301100	07/03/2013	< 4 meses	08/03/2013
	Série 7500	8019123011	15/03/2013	< 4 meses	15/03/2013

i) Do reconhecimento da ocorrência de prescrição com relação ao Representado Murilo Rodrigues da Cunha

O Representado Murilo Rodrigues da Cunha, conforme documentos apresentados em sede de defesa (SEI 0380489 e SEI 0031412), nasceu em 08/05/1940, de modo que já terá completado 79 anos ao tempo do julgamento.

Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos:

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

 

Tendo em vista que o Sr. Murilo da Cunha atuou como Diretor Presidente da CAF Brasil entre fevereiro de 1998 e 30 de abril de 2004, e posteriormente deixou de atuar no mercado, seja na CAF ou qualquer outra empresa do setor, tendo transcorrido mais de nove anos entre sua saída do mercado e o momento da instauração do IA, entendo pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação a ele.

Ante todo o exposto, concluo pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação ao Sr. Murilo da Cunha.

 

II.5. Da prescrição da pretensão punitiva para a conduta de influência à conduta comercial uniforme

Diferentemente do quanto dito em relação à conduta de cartel, a prática de influência à conduta comercial uniforme prevista no art. 36 §3º inciso II da Lei nº 12.529/2011 não é tipificada como crime pela legislação penal pátria, de modo que a prescrição aplicável é aquela prevista no art. 46 da Lei de Defesa da Concorrência, qual seja, de 5 (cinco) anos.

Importa ressaltar ainda, que embora intimamente relacionadas, as práticas de cartel e influência à conduta comercial uniforme são distintas e autônomas, de modo que não necessariamente há coincidência com relação ao momento de cessação de uma e outra.

 

i) Do reconhecimento da ocorrência de prescrição com relação aos Representadas Procint - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda e Constech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda e Arthur Gomes Teixeira

Em sede de defesa, os Representados Procint - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda (“Procint”), Constech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda, ora representada pela Sra. Lucy Elisabete Pereira Teixeira (“Constech”) e Arthur Gomes Teixeira alegam a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação a eles.

Procint e Constech são empresas de consultoria investigadas no presente processo pela prática de influência à conduta comercial uniforme. A Sra. Lucy Elisabete Pereira Teixeira é a representante da Constech no processo e o Sr. Arthur Gomes Teixeira é sócio de ambas as empresas, portanto, enquadram-se no mesmo dispositivo.

Como afirmado acima, em face deste enquadramento jurídico, tem-se que o prazo prescricional para esses Representados é de cinco anos e que é preciso identificar a última evidência da prática para que se tenha a data do marco inicial da contagem da prescrição.

Nesse sentido, com relação a Arthur Gomes Teixeira e Procint a última evidência encontrada é o Documento 80, e-mail de 13/08/2007[5], apreendido na sede da Temoinsa. Já para a Constech é o Documento 65, de 01/12/2006, apreendido na sede da Bombardier. Portanto, tendo em vista que o processo foi instaurado apenas no ano de 2013, transcorreram mais de cinco anos entre a cessação da conduta e a instauração do processo.

Nesse sentido, reconheço a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação aos Representados Procint - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda, Constech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda (representada pela Sra. Lucy Elisabete Pereira Teixeira) e Arthur Gomes Teixeira.

 

II.6. Conclusão

Acolho a fundamentação adotada pela SG/Cade nas Notas Técnicas nº 33/2015 (SEI 0049187 e 0049194), nº 116/2015 (SEI 0130700 e 0143803) e nº 90/2018 (SEI 0557557 e 0558621; 0558060 e 0558620), bem como pelo Parecer nº 9/2019 da ProCade (SEI 0582436, 0582441 e 0582447; 0582363, 0582369 e 0582429) com relação à todas as preliminares suscitadas pelos Representadas, exceto nos pontos abaixo:

Reconheço a ilegitimidade passiva das Representadas RHA do Brasil Serviços de Infraestrutura Ltda e Caterpillar Brasil Ltda;

Determino o desmembramento do processo com relação aos Representados Edyval Antônio Campanelli Junior e Haroldo Oliveira de Carvalho

Reconheço a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública com relação aos Representados Procint - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda, Constech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda (representada pela Sra. Lucy Elisabete Pereira Teixeira), Arthur Gomes Teixeira e Murilo Rodrigues da Cunha.

 

III.MÉRITO

Conforme já exposto no Relatório, o presente Processo Administrativo foi instaurado com vistas a apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à manutenção de trens e metrôs e aquisição de material rodante e sistemas auxiliares, o qual contou ainda com o auxílio de empresas especializadas de consultoria, condutas estas enquadradas no art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011.

A análise do conjunto probatório pelo meu gabinete confirmou o quanto apontado pela SG/Cade, de que se trata de acordo nacional destinado a limitar/falsear a concorrência de processos licitatórios destinados à aquisição ou manutenção de trens e metrôs em pelo menos quatro estados brasileiros (SP, DF, MG e RS), de 1998 a 2013. Participaram do acordo as principais empresas atuantes no mercado nacional de produção e comercialização de material rodante e manutenção de trens e metrôs durante o período da conduta. Participaram ainda da conduta empresas que atuam em mercados relevantes correlatos, a exemplo de empresas que atuam na área de construção civil, uma vez que atuaram em consórcio com as empresas mencionadas nas licitações afetadas. Considerações acerca das empresas envolvidas e suas áreas de atuação, bem como o mercado afetado serão feitas a seguir no item III.1. do voto.

O cartel visava principalmente: (i) a divisão de mercado; (ii) a fixação de preços; e (iii) o ajuste de condições e vantagens nos contratos firmados com os entes licitantes. Para tanto, os membros do acordo utilizaram estratégias como a supressão de propostas, a apresentação de propostas de cobertura, a formação de consórcios e a realização de subcontratações, e ainda contaram, por vezes, com a colaboração e facilitação de consultorias especializadas.

De modo geral, o cartel era operacionalizado a partir de encontros e contatos entre empresas e/ou consórcios concorrentes ou que tinham potencial interesse em determinado certame, os quais aconteciam antes e durante a licitação estendendo-se em alguns casos até a momento posterior à adjudicação do contrato (em razão das subcontratações). Tais contatos tinham o propósito de definir preços, condições e forma de participação nas licitações (e.g. participantes do certame, ganhadores, consorciamentos e subcontratações).

Destaco que mesmo em casos nos quais a discussão em um contexto aparentemente lícito, como ao referir-se a consórcios e/ou subcontratações (institutos esses legalmente previstos), essas oportunidades eram utilizadas para implementação dos acordos, como ficará claro a partir da análise dos documentos.

 

III.1. Breves considerações sobre as áreas de atuação das empresas envolvidas e os mercados afetados pela conduta

Como demonstram os editais e os contratos reunidos aos autos, os certames possuíam escopos diferentes e previam a contratação de produtos e serviços diferentes entre si. De modo geral, os certames previam a contratação de:

• Fornecimento de material rodante: materiais e itens que integram a composição dos trens, tais como: vagões, engates, truques, conforto visual, conforto acústico, conforto térmico, climatização, peças sobressalentes, etc.

• Serviços de manutenção de trens: serviços e materiais necessários para manutenção de trens, a fim de evitar sua degradação, tais como limpeza, pontes rolantes, materiais para elevação dos trens, máquinas de lavagem, frezadoras de rodas, instrumentos de medição, etc.

• Fornecimento/manutenção de sistemas auxiliares: sistemas integrantes das plataformas e demais estruturas que não propriamente a construção civil e nem materiais rodantes relacionados aos trens, tais como: sistemas de exaustão, escadas rolantes e elevadores, bilhetagem, bombeamento de água, detecção de incêndio, iluminação, etc.

Todos os procedimentos licitatórios envolviam a contratação de pelo menos um dos materiais/serviços descritos nas quatro categorias acima. Os escopos de cada projeto encontram-se sintetizados pela tabela abaixo:

 

Tabela 3. Escopo dos projetos afetados

Licitação	Material rodante	Manutenção de trens	Sistemas auxiliares
Linha 5 (Lilás)	x		x
1ª Rodada da CPTM		x
Programa Boa Viagem - Parte do PQRM		x
Extensão da Linha 2 Metrô SP			x
Metrô DF		x
2ª Rodada da CPTM		x
Aquisição de 320 (S7000) e 64 (S7500) carros da CPTM	x
Reforma dos trens das Linhas 1 e 3	x	x
Aquisição e manutenção de trens da Série 5000	x	x
3ª Rodada da CPTM		x
Aquisição de trens para o metrô de Porto Alegre (Trensurb)	x
Aquisição de trens para o metrô de Belo Horizonte (CBTU)	x	x

 

De forma semelhante, conforme alegado pelas Representadas em suas defesas, não há identidade de área de atuação entre todas as empresas, i.e., as empresas atuavam em áreas correlatas, mas diferentes. Assim, é possível que uma empresa atuasse no fornecimento de material rodante e não atuasse no fornecimento de sistemas auxiliares, por exemplo. A tabela abaixo sintetiza os segmentos de atuação de cada empresa Representada no presente Processo Administrativo, com base nas informações obtidas a partir de suas defesas e manifestações e de consultas a CNPJs e websites:

Tabela 4. Segmentos de atuação das Representadas

Empresa	Material rodante	Manutenção de trens	Sistemas auxiliares	Construção civil	Trading	Consultoria
Siemens	x	x	x
Alstom	x	x	x
Bombardier	x	x	x
CAF	x	x	x	x
Ttrans		x	x
Temoinsa	x	x	x
Tejofran		x		x
MGE	x	x	x	x
MPE	x	x	x
TC/BR		x		x
Serveng				x
Mitsui					x
Hyundai-Rotem	x	x	x
Iesa				x
Procint						x
Constech						x

 

Entendo que a segmentação feita acima é importante, pois nos permite compreender, a partir do conhecimento dos segmentos de atuação de cada empresa, a lógica de formação dos consórcios entre elas nas licitações afetadas.

A partir dessa compreensão, enfrente desde já dois argumentos apresentados pelas Representadas em sede de defesa.

O primeiro deles seria de que a formação de consórcios e a realização de subcontratações entre as empresas teriam sido necessários por questões técnicas, para que fosse possível atender todos os requisitos dos escopos dos editais. Nesse sentido, as conversas entre diferentes empresas teriam ocorrido no contexto de negociações consorciais legítimas.

De fato, dependendo dos segmentos de atuação de cada empresa, é realmente possível que precisassem se juntar em consórcios ou realizar subcontratações para poder atender todo o escopo previsto nos editais. Ressalto que em momento algum questiona-se a liberdade de consórcio e as discussões legítimas e necessárias para sua formação.

Entretanto, as provas reunidas aos autos comprovam que os consórcios e subcontratações não eram apenas fruto de necessidades técnico-financeiras, mas sim resultantes de uma divisão de mercado entre concorrentes que visava acomodar os interesses dos diferentes agentes e eliminar ou mitigar a concorrência nos certames.

Nesse sentido, conforme se verá ao longo do presente voto, há diversos documentos nos autos que afirmam expressamente que tais arranjos deveriam ser feitos “por razões políticas” e para que fossem evitadas “guerras de preços”[6]. Esses documentos demonstram desde logo que o argumento da formação legítima de consórcios não prospera no presente caso, havendo extenso conjunto probatório em sentido contrário.

Superado esse ponto, passo ao segundo argumento trazido pelas Representadas. De acordo com elas, tendo em vista que nem todas as empresas atuavam exatamente nos mesmos segmentos, não seria possível considerá-las concorrentes, pois não competiriam nos mesmos mercados.

A este respeito, é necessário entender que as provas reunidas aos autos comprovam com clareza que (i) a estruturação de consórcios em si mesma já não acontecia dentro de uma dinâmica legítima de consorciamento/subcontratação, como demonstrado acima; e (ii) que o fato de as empresas não atuarem necessariamente em um mesmo segmento não impede necessariamente que sejam consideradas como empresas concorrentes, pelas razões que passo a expor.

A partir do momento em que as empresas se consorciam – seja de forma legítima ou no âmbito de um acordo anticompetitivo – os consórcios passam a atuar efetivamente como concorrentes entre si.

Para ilustrar a afirmação, dou um exemplo: imaginemos que a empresa “A” atue apenas no fornecimento de material rodante e venha a se consorciar com a empresa “B”, que atua apenas no fornecimento de sistemas auxiliares. O mesmo ocorre respectivamente com as empresas “C” e “D”. Em princípio, seria possível argumentar que as empresas “A” e “D”, assim como as empresas “B” e “C”, isoladamente não seriam concorrentes, pois não atuam no mesmo segmento. Ocorre que, a partir do momento em que os consórcios são formados, as empresas “A” e “D” e “B” e “C” passam a ser concorrentes uma das outras, pois estão disputando uma mesma licitação em grupos diferentes e apenas o consórcio de uma delas poderá de fato vencer o certame. Dessa forma, qualquer tipo de troca de informação concorrencialmente sensível ou de estruturação de acordo entre as empresas poderá constituir infração à ordem econômica.

Nesse sentido, destaco que há diversos documentos nos autos que comprovam que as empresas continuavam em contato e estruturavam acordos de divisão de mercado mesmo quando já integravam consórcios diferentes e concorrentes entre si[7]. A existência desse tipo de documento, demonstra que as empresas de fato não se reuniam para negociar parcerias a fim de cumprir requisitos técnicos dos editais, mas sim para verdadeiramente dividir mercado e ajustar preços.

Dessa forma, como restará comprovado ao longo do presente voto, as empresas Representadas atuavam efetivamente como empresas concorrentes, disputando entre si os certames licitatórios e, cientes da posição que ocupavam, reuniam-se diversas vezes em diversos momentos diferentes para garantir acordos de divisão de mercado e de combinação de preços no âmbito de diferentes projetos.

 

III.2.Conjunto probatório

O conjunto probatório do presente caso é composto por:

Documentos e Histórico da Conduta trazidos no âmbito do Acordo de leniência celebrado entre Cade e Siemens (apartado de acesso restrito nº 08700.011937 2014-39 - SEI 0006341, 0006342, 0006344, 0006345 e 0006346)

Documentos obtidos nos esforços de busca e apreensão realizados na sede das empresas listadas abaixo[8], os quais se encontram no apartado de acesso restrito de nº 08700.011938/2014–83:

• Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda.;

• Bombardier Transportation Brasil Ltda.;

• CAF Brasil Indústria e Comércio;

• Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda.;

• IESA Projetos Equipamentos e Montagens S/A;

• Mitsui & Co Ltda.;

• Serveng–Civilsan S/A

• Temoinsa do Brasil Ltda.;

• Trans Sistemas de Transportes S.A.;

• MGE Equipamentos e Serviços Ferroviários Ltda.;

Em minha análise identifiquei um total de 248 documentos relevantes[9] para a comprovação das condutas anticompetitivas, que incluem e-mails (internos e externos/entre concorrentes), faxes, anotações manuscritas, atas de reunião, planilhas de Excel e documentos impressos, entre outros, contendo: (i) discussões explícitas para realização e monitoramento dos acordos anticompetitivos; (ii) registros de reuniões entre conconcorrentes; (iii) tabelas de alocação das licitações e valores das propostas a serem apresentadas; (iv) Relatórios comprovando o sucesso de acordo anticompetitivo e consequente superfaturamento do contrato e (v) e-mails mencionando compensação entre projetos.

Tais documentos evidenciam, como se verá detalhadamente a seguir, a existência de um acordo anticompetitivo amplo firmado entre as Representadas com vistas a suprimir a concorrência em diversos certames voltados à aquisição material rodantes, sistemas auxiliares e manutenção de trens e metrôs em pelo menos quatro estados brasileiros, entre 1998 e 2013.

Ressalto que todas as conclusões que traço em meu voto estão embasadas essencialmente nos documentos acima indicados, que compõe o conjunto probatório, seja aqueles obtidos em sede de busca e apreensão ou os que foram apresentados pelas Signatárias como parte de seu dever de colaboração. O relato apresentado pelas Signatárias, bem como os relatos colhidos de Representados e testemunhas em oitiva foram utilizados para fins de condenação apenas na medida em que reforçam o quanto já concluído a partir dos documentos, não sendo utilizados isoladamente como elemento capaz de fazer prova definitiva de participação de qualquer Representado na conduta, ou mesmo de existência da mesma.

Ademais, levei em consideração, em termos de standard probatório, as diferenças entre os diversos documentos e seu valor de prova com relação a cada Representado, i. e., atribuiu-se valor probatório diferente a cada documento a depender se determinada empresa ou pessoa física foi remetente, destinatária ou simplesmente mencionada no documento, se trata-se de menção aberta a outras interpretações, se há outros documentos reforçando/comprovando um mesmo fato, a origem do documento entre outros elementos. Além disso, todos os documentos foram cotejados com os argumentos e explicações fornecidos em sede de defesa.

Feita essa breve introdução e antes de passar à análise pormenorizada do conjunto probatório, traço algumas considerações sobre a utilização ilegal dos instrumentos de consórcio e subcontratação como estratégias para implementação dos acordos anticompetitivos. Em seguida apresento uma tabela-resumo da relação de pessoas jurídicas e físicas Representadas indicando, no caso das segundas, os cargos por elas ocupados, bem como uma visão geral das principais licitações afetadas.

 

III.3.Da utilização ilegal dos instrumentos de consórcio e subcontratação

O cartel consiste, segundo a Lei de Defesa da Concorrência, em qualquer combinação, acordo ou manipulação entre concorrentes de diversas variáveis comerciais, tais como preço, oferta e divisão de mercado, sendo sempre o fim último do cartel lucrar mais a partir da geração de um sobrepreço que decorre da manipulação ou supressão da concorrência efetiva.

No cartel em licitação, especificamente, para que isso ocorra, as empresas normalmente realizam a divisão de licitações ou de lotes de uma mesma licitação e combinam os preços das propostas apresentadas, quem deve apresentar ou suprimir sua proposta, bem como os valores das mesmas

A operacionalização de tais acordos contempla diversas estratégias e arranjos possíveis, os quais podem ser em si ilegais, como o estabelecimento de market shares pré-definidos que direcionarão qual empresa ganhará qual licitação, como ocorreu no cartel de AIS (PA nº 08012.001377/2006-52) ou, como é o caso aqui, combinando estratégias em si ilegais (como a apresentação de propostas de cobertura) com a utilização de institutos legalmente previstos, tais como a subcontratação e o consórcio, porém com a finalidade ilegal de restringir ou suprimir a concorrência.

Nesse sentido, o argumento recorrentemente levantado pelos Representados em sua defesa, de que estavam apenas exercendo prerrogativas legalmente previstas de formação de consórcios ou de subcontratações (e de que estaria havendo uma criminalização destas práticas), não merece acolhida.

Isso porque não se está aqui em momento nenhum questionando a legitimidade destes institutos ou o seu legítimo uso, mas apenas o seu uso com fins ilícitos de viabilizar a cartelização dos participantes da licitação e, com isso, fraudar o caráter competitivo de procedimentos licitatórios. Portanto, não se trata de punir o exercício de prerrogativas legais, mas apenas de coibir o abuso de tais prerrogativas lícitas, utilizadas com fins anticompetitivos, de modo que apenas neste caso a prática é considerada ilegal.

Nesse sentido, faço alguns esclarecimentos acerca dos institutos do consórcio e da subcontratação para que não reste dúvida acerca da análise probatória que faço neste voto.

 

i) Consórcio

O consórcio consiste em uma associação eventual entre sociedades, constituído para um evento específico, devendo ser tal instituto autorizado expressamente no ato convocatório da licitação, sob a discricionariedade do órgão licitante.

Segundo Marçal Justen Filho:

“Há hipóteses em que as circunstâncias do mercado e (ou) a complexidade do objeto tornam problemática a competição. Isso se passa quando grande quantidade de empresas, isoladamente, não dispuserem e condições para participar da licitação. Nesse caso, o instituto do consórcio é a via adequada para propiciar ampliação do universo de licitantes”^[10]

Isso indica, portanto, que o objetivo precípuo dos consórcios seria aumentar a competitividade dos certames, permitindo que empresas se unissem para poderem atender ao objeto licitado e para apresentarem propostas mais competitivas.

Isso não significa, no entanto, que tal instituto não possa conduzir a resultados indesejáveis ou ser utilizado de forma indevida; ao contrário, o mesmo autor reconhece que a permissão da formação de consórcios aumenta o risco de tentativas de dominação de mercado e eliminação da concorrência[11].

Nesse sentido, por exemplo, as estratégias de divisão de mercado e supressão de propostas podem ser implementadas por intermédio da formação de consórcios nas licitações e, quando isso ocorre, o consórcio é formado não em razão da necessidade ou conveniência econômica para as empresas participantes do certame, mas com vistas a implementar um acordo anticompetitivo. Tais consórcios “de fachada” reduzem a competitividade do certame – haja vista que potenciais concorrentes suprimem suas propostas individuais, pois passam a ser parte integrante do consórcio – e alocam as parcelas do objeto licitado às consorciadas, o que constitui, ao fim e ao cabo, na partilha do mercado entre tais empresas.

Tal entendimento não significa que o disposto no art. 33 da Lei nº 8.666/1993^[12] – que traz a autorização legal para a constituição de consórcios em licitações públicas – implica necessariamente uma inequívoca ameaça à competitividade nos certames. Apenas se quer, aqui, enfatizar que tal instituto contém potenciais riscos para a dinâmica concorrencial das licitações públicas^[13].

 

ii) Subcontratação

Da mesma forma, a subcontratação – autorizada nos termos do art. 72 da Lei nº 8.666/1993^[14], por intermédio da qual o contratado entrega parte da obra, serviço ou fornecimento a terceiro estranho ao contrato, para que execute em seu nome parcela do objeto contratado – pode ser utilizada como a forma de recompensar determinada empresa pela apresentação de proposta de cobertura ou pela supressão de proposta.

Nesse caso, potenciais concorrentes firmam acordo que garanta a futura subcontratação de determinada empresa ou grupo de empresas, exigindo como contrapartida que estas apresentem propostas que sabidamente não seriam passíveis de aceitação pelo órgão licitante, seja pelo valor elevado, seja por desrespeito a exigências técnicas do edital – constituindo propostas meramente pro forma – ou que simplesmente se abstenham de participar do certame ou dele se retirem – suprimindo suas propostas – a fim de reduzir a pressão competitiva da licitação. A subcontratação das empresas colaboradoras, nesses casos, permite que lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as potenciais concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel^[15].

Novamente, não se está aqui a afirmar que a subcontratação é, sempre e necessariamente, o resultado de um acordo entre concorrentes, mas apenas que pode e é utilizada como estratégia colusiva por empresas licitantes e, quando for este seu fim, identifica-se um uso ilícito do instituto.

 

iii) Conclusão

Consórcios e subcontratações de empresas em licitações públicas são, portanto, práticas admitidas legalmente e, quando adotadas dentro dos parâmetros legais e da lógica comercial, constituem instrumentos importantes para a realização de determinadas licitações e execução de determinados contratos técnica ou economicamente mais complexos. No entanto, em desvirtuamento de sua finalidade, podem ser usados por membros de um cartel como mecanismos para implementação de suas estratégias anticompetitivas.

Embora seja competência discricionária do órgão licitante a autorização para que concorrentes atuem em consórcio em determinada licitação ou subcontratem parte do objeto licitado, é certo que tal discricionariedade – que, segundo os órgãos de controle, sequer é absoluta^[16] – não afasta a possibilidade de os órgãos de defesa da concorrência analisarem a formação de consórcios e as subcontratações como forma deliberada de mitigar (ou mesmo eliminar) a competitividade do certame^[17] e eventualmente concluir pelo seu uso irregular.

Ante o exposto, esclareço que apenas foram consideradas provas de conduta colusiva aquelas provas que demonstram esse uso irregular desses institutos, evidenciando que eles foram utilizados para implementação de acordos de divisão de mercado e fixação de preços, não sendo presumido de nenhuma forma que o uso do instituto, isoladamente, represente qualquer indício de conduta ilícita.

 

III.4.Quadro-resumo das pessoas jurídicas e físicas Representadas

A seguir apresento um quadro-resumo de todas as pessoas jurídicas e físicas Representadas, indicando os cargos ocupados pelas pessoas físicas em cada empresa, com o objetivo de facilitar a compreensão da análise probatória e individualização posteriores:

 

Tabela 5. Quadro-resumo dos cargos ocupados pelas pessoas físicas Representadas e respectivas empresas

Pessoa jurídica	Pessoa física	Cargo ocupado	Período trabalhado	SEI
Alstom	Antônio Joaquim Charro	Gerente de Projetos	04/12/2000 - 05/01/2007	.0386948 .0387305 .0387325
	Eduardo Cesar Basaglia	Chefe de Contratos Gerente Comercial	09/01/1997 - 01/06/2010 01/06/2010 - 23/08/2017	.0386948 .0387305 .0387325
	Franscisco de Assiz Perroni	Gerente de Propostas e Gerente de Projetos	09/01/1997 - 20/03/2009	.0386948 .0387305 .0387325
	Franscisco Essi Amigo	Diretor Geral, Diretor Comercial e Diretor de Negócios	02/01/1995 - 19/03/2009	.0386948 .0387305 .0387325
	Isidro Ramon Fondevila Quinonero	Gerente de Fabricação Diretor Estatuário Diretor Geral de Transportes para o Brasil	14/04/1986 - 28/03/2006 28/03/2006 - 31/12/2011 31/12/2011 - 03/01/2012	.0386948 .0387305 .0387325
	Júlio César Leitão	Analista de Contratos Coordenador Gerente de Projetos Gerente de Contratos	09/04/2001 - 01/04/2008 01/04/2008 - 01/07/2011 01/07/2011 - 01/01/2013 01/01/2013 - 30/12/2016	.0386948 .0387305 .0387325
	Luiz Fernando Ferrari	Diretor de Desenvolvimento de Mercado, Marketing e Vendas	06/03/2006 - 2012	.0386948 .0387305 .0387325
	Marco Antônio Barreiro Contin	Vice-Presidente Diretor Geral de Transportes para o Brasil Diretor estatutário	01/05/2005 - 01/05/2011 01/05/2011 - 01/01/2012 01/01/2012 - 31/07/2016	.0386948 .0387305 .0387325
	Maria Aparecida Bartholetti	Assistente de Diretoria	05/01/1998 - 03/2017	.0386948 .0387305 .0387325
	Paulo José de Carvalho Borges Júnior	Diretor de Desenvolvimento de Negócios  Diretor Comercial	02/02/1998 - 01/02/2004 01/02/2004 - 18/09/2006	.0386948 .0387305 .0387325
	Paulo Roberto Stuart	Gerente Comercial Diretor Comercial	10/09/1990 - 01/08/2008 01/08/2008 - 24/03/2016	.0386948 .0387305 .0387325
	Phillipe Emile Michel Dufosse	Diretor de Projetos	Pelo menos de 30/10/2009 - 1/12/2012	.0386948 .0387305 .0387325
	Philippe Delleur	Vice-Presidente Senior da América Latina	Abril/2009 - agosto/2013	.0557557
	Rinaldo Marques Tsuruda	Supervisor, gerente e diretor geral	03/11/1986 - 05/11/2009	.0386948 .0387305
	Rosângela Lorena de Sousa Tsuruda	Supervisora de projetos Gerente de projetos Diretora comercial	03/07/1990 - 05/2006 05/2006 - 08/2006 08/2006 - 2017	.0386948 .0387305
	Ruy Marcos Grieco	Gerente Comercial Gerente de Desenvolvimento de Negócios	22/01/2001 - 01/01/2005 01/01/2005 - 13/07/2009	.0386948 .0387305
	Sérgio Valente Lombardi	Gerente de Projetos e Gerente Comercial	07/02/2000 - 13/10/2011	.0379104 .0386948
	Stephanie Brun-Brunet	Vice-Presidente de Desenvolvimento de Negócios da América Latina	10/2003 - 04/2005	.0386948
	Wagner Tadeu Ribeiro	Coordenador de Projetos Supervisor de Projetos Supervisor Comercial Gerente Comercial Coordenador de Projetos Diretor Comercial	01/07/1999 - 03/05/2000 03/05/2000 - 01/04/2002 01/04/2002 - 05/09/2003 05/09/2003 - 02/04/2004 02/04/2004 - 01/05/2006 01/05/2006 - 2017	.0386948 .0387305
	David Lopes	Supervisor Comercial	02/04/2001 - 10/04/2006	.0387381
	Ben-Hur Coutinho Viana de Souza	Engenheiro coordenador	13/10/1997 - 01/12/2005	.0031195
	Luiz Antonio Taulois da Costa	Gerente Comercial	01/06/1998 - 02/12/2005	.0598837 .0600102
Balfour (representada por RHA)	Edyval Antônio Campanelli Junior	Engenheiro de Suporte	03/05/1999 - 08/02/2007	.0030970
	Haroldo Oliveira de Carvalho	Engenheiro de Vendas Diretor Presidente	1987 - 22/02/2001 23/02/2001 - 28/02/2007	.0380653
Bombardier	Albert Fernando Blum	Diretor Presidente	1997 - 31/12/2001	.0031491
	Andras Mukics Mesics	Engenheiro de Vendas	02/12/1998 - 03/03/2003	.003117 .0380872
	Marcelo Zugaiar dos Santos	Engenheiro de Propostas, Coordenador de Contratos Privados e Gerente de Contratos Privados.	01/01/1998 - 01/03/2007	.0030955
	Manuel Carlos do Rio Filho	Coordenador de Qualidade Coordenador de Serviços Gerente de Vendas e Gestor de Vendas	22/01/1997 - 01/2001 01/2001 - 04/2001 04/2001 - 31/10/2006	.0600055
CAF	Andoni Sarasola Altuna	Gerente de Projetos	2009 - 2015	.0387258 .0031474
	Carlos Alberto Penna Leopoldo	Supervisor Administrativo Financeiro e Controller	1999 - 2017	.0387258 .0031466
	José Manuel Uribe Regueiro	Gerente Industrial Especialista em Manutenção Diretor de Serviços	1997 - 2010 2010 - 2012 2012 - 2016	.0387258
	Murilo Rodrigues da Cunha	Diretor Presidente	1998 - 30/04/2004	.0380489
	Paulo Rubens Fontenele Albuquerque	Diretor Presidente	21/09/2009 - 28/06/2013	.0031485
	Wagner Ibarrola	Gerente de Engenharia	2000 - 2017	.0387258
IESA	Fleury Pissaia	Direitor Diretor de Operações Conselheiro Administrativo	22/11/1993 - 31/07/2010 01/08/2010 - 2016 31/08/2004 - 29/05/2009	.0387775 .0026395 .0598191
MGE	Carlos Alberto Alves Roso	Diretor Executivo e Sócio Quotista Diretor Geral	1998 - 2008 2008 - 2013	.0380283
	Carlos Eduardo Teixeira	Gerente de Vendas e Marketing	05/11/1999 a 2013	.0380415 .0381276
	Ronaldo Hikari Moriyama	Gerente de Motores Elétricos Diretor Executivo de Serviços de Locomotivas e Equipamentos de Tração e Frenagem de Trens de Passageiros, além de Cotista e Sócio Diretor Comercial	1998 - 1999 11/1999 - 06/2008 06/2008 - 01/09/2011	.0380228
Mitsui	Masao Suzuki	Diretor Superintendente Diretor Vice-Presidente Diretor Vice-Presidente Sênior	16/09/1997 -  03/1999 03/1999 - 06/06/2005 30/03/2009 - 02/07/2012	.0380399 .0600045
MPE	Adagir de Salles Abreu Filho	Diretor sem designação específica Diretor Superintendente Diretor Presidente	29/08/2005 - 26/12/2012 26/12/2010 - 31/04/2013 31/07/2013 - presente	.0414334 .0599874
	José Ricardo Garcia Valladão	Especialista Engenharia de Campo	02/01/2006 - 01/07/2014	.0599874
	Rodrigo Otávio Lobo da Costa	Engenheiro de Manutenção Ferroviária	25/01/1988 - 01/10/2018	.0414334 .0599874
Procint	Arthur Gomes Teixeira	Sócio fundador	01/12/1985 - presente	.0380459
Serveng	Ben-Hur Coutinho Viana de Souza	Engenheiro Eletricista	2011 - 2016	.0598831 .0600080
	Homero Lobo de Vasconsellos	Engenheiro Civil, Gerente Técnico, Diretor Comercial	01/02/1995 - 22/03/2011	.0383502
	Luiz Antonio Taulois da Costa	Engenheiro Eletricista	16/03/2011 - 01/02/2016	.0598837
	Moises Smaire Neto	Engenheiro Residente e Gerente de Obras	24/03/1988 - 28/02/2014	.0383502
Siemens	Daniel Mischa Leibold	Signatário de leniência
	Everton Rheinheimer	Signatário de leniência
	Jan-Malte Orthmann	Signatário de leniência
	Marco Vinicius Barbi Missawa	Gerente de contratos e Gerente de Vendas de Material Rodante e Serviços	01/08/2001 - 07/2012	.0388577   .0031257
	Nelson Branco Marchetti	Signatário de leniência
	Newton José Leme Duarte	Signatário de leniência
	Peter Andreas Golitz	Signatário de leniência
	Ricardo Mario Lamenza Alzogaray	Gerente Diretor	1997 - 06/2013 06/2013 - 11/2014	.0380104
	Ronaldo Cavalieri	Gerente Administrativo	1998 - 04/04/2008	.0380423
	Ben-Hur Coutinho Viana de Souza	Coordenador de contratos	05/12/2005 - 11/02/2011	.0388488
	Luiz Antonio Taulois da Costa	Coordenador de contratos	05/12/2005 - 11/02/2011	.0388488
TTrans	Edgard Camargo de Toledo Filho	Diretor de Desenvolvimento de Negócios da área de material rodante	01/04/2008 - presente	.0380629
	Edson Yassuo Hira	Gerente de orçamentos/propostas	01/07/1998 - 08/08/2007	.0380268
	Juarez Barcellos Filho	Gerente de Desenvolvimento de Negócios da área de material rodante	09/04/1999 - 16/08/2007	.0380268
	Massimo Andrea Giavina Bianchi	Diretor Presidente da Ttrans e Acionista	À época dos fatos investigados	.0380185
	Paulo Munk Machado	Diretor Técnico Industrial	05/04/2002 - 2017	.0380198
TC/BR	Renato Grillo Ely	Diretor Presidente da TC/BR	até 26 de dezembro de 2006	.0443385 .0006366, fls. 3081
Tejofran	Antonio Dias Felipe	Administrador	1992 - 2017	.0386067
	Manuel Carlos do Rio Filho	Superintendência Comercial de Ferrovias	03/01/2007 - 08/06/2014	.0386067
	Marcos José Ribeiro	Gerência Executiva de Desenvolvimento de Negócios	03/01/2000 - 03/11/2014	.0386067
	Reinaldo Goulart de Andrade	Engenheiro responsável pelo mercado metroferroviário	16/05/2011 - 12/2013	.0386067
	Telmo Giolito Porto	Diretoria de Desenvolvimento de Negócios e Comercial Diretor na Trail Infraestrutura Presidente	03/02/1997 - 31/12/2014 03/02/1997 - 31/12/2014 01/01/2015 - 26/08/2015	.0386067
Temoinsa	Amador Francisco Rodriguez Peñin	Representante de empresa acionista da Temoinsa	07/05/2010 - 2017	.0387381
	David Lopes	Sócio e/ou administrador	27/06/2007 - 2017	.0387381
	Maurício Evandro Chagas Memória	Sócio e/ou administrador	04/05/2000 - 2017	.0387381
	Wilson Daré	Sócio e/ou administrador	04/05/2000 - 2017	.0387381

 

III.5. Visão geral das licitações afetadas

Também no intuito de facilitar a compreensão da conduta como um todo, sumarizo na tabela a seguir os principais dados das licitações afetadas pela conduta.

Destaco que foram afetadas pela conduta, pelo menos, um total de 26 (vinte e seis) licitações[18] realizadas por diferentes órgãos licitatórios de quatro estados:

• Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (doravante “CPTM”), do estado de São Paulo;

• Companhia do Metropolitano de São Paulo (doravante “Metrô SP”);

• Companhia do Metropolitano do Distrito Federal (doravante “Metrô DF”);

• Companhia Brasileira de Trens Urbanos de Minas Gerais (doravante “CBTU”); e

• Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A. (Doravante “Trensurb”).

A tabela completa com todos os dados relevantes reunidos sobre cada licitação consta como Anexo IV do presente voto. Abaixo apresento um quadro resumo apenas com algumas informações principais com vistas a auxiliar a compreensão da análise dos projetos, feita em seguida.

 

Tabela 6. Quadro-resumo: principais dados das licitações afetadas

Projeto	Série / Lote	Número do contrato	Data de adjudicação/ publicação do resultado da licitação	Tempo aproximado decorrido entre a adjudicação e a instauração do IA	Data de assinatura do contrato
Linha 5 (Lilás)	Lote único	835780102200	07/09/2000	12 anos e 6 meses	10/10/2000
1ª Rodada da CPTM	Série 2000	848390101200	06/06/2001	12 anos	24/07/2001
	Série 2100	814510101200	12/07/2002	11 anos	28/08/2002
	Série 3000	836210101200	12/07/2002	11 anos	21/08/2002
Extensão da Linha 2 Metrô SP	Lote único	4001521201	02/04/2005	8 anos	15/04/2005
Programa Boa Viagem - Parte do PQRM	A1	Nenhuma empresa qualificada	-	-	n/a
	A2	848640201100	11/08/2005	8 anos	22/08/2005
	A3	848640201101	11/08/2005	8 anos
	A4	848640201102	11/08/2005	8 anos
	B	848740201100	13/08/2005	8 anos	18/10/2005
	C1	848840201101	16/08/2005	8 anos	04/11/2005
	C2	848840201102	16/08/2005	8 anos
	C3	848840201103	16/08/2005	8 anos
	C4	848840201104	16/08/2005	8 anos	07/11/2005
	C5	848840201100	16/08/2005	8 anos	15/09/2005
	C6	Nenhuma empresa qualificada	-	8 anos	n/a
	D	848940201100	16/08/2005	8 anos	07/11/2005
Metrô DF	Lote único	016/2007	14/09/2007	5 anos e seis meses	01/10/2007
2ª Rodada da CPTM	Série 2000	808563101100	25/10/2007	5 anos e seis meses	13/11/2007
	Série 2100	813573101100	19/10/2007	5 anos e seis meses	14/11/2007
	Série 3000	809573101100	19/10/2007	5 anos e seis meses	05/11/2007
Aquisição de 320 (S7000) e 64 (S7500) carros da CPTM (S7000)	S7000	STM/009/2008	01/07/2008	5 anos	03/07/2008
	S7500	STM/002/2009	27/02/2009	4 anos	02/09/2009
Reforma dos trens das Linhas 1 e 3	Lote 1	N/A	-	-	N/A
	Lote 2	4137721201	18/03/2009	4 anos	08/04/2009
	Lote 3	4137721202	18/03/2009	4 anos	08/04/2009
	Lote 1A	4137721301	06/05/2009	4 anos	18/06/2009
	Lote 1B	4137721302	06/05/2009	4 anos	17/06/2009
Aquisição e manutenção de trens da Série 5000[19]	Lote único	876408301100	10/02/2010	3 anos	19/03/2010
Aquisição de trens para o metrô de Porto Alegre (Trensurb)	Lote único	08.170.064/2012	12/11/2012	6 meses	26/11/2012
Aquisição de trens para o metrô de Belo Horizonte (CBTU)	Lote único	023-2012/DT	13/11/2012	6 meses	19/12/2012
3ª Rodada da CPTM	Série 2000	801512301100	07/03/2013	< 4 meses	09/05/2013
	Série 2100	801612301100	15/02/2013	< 4 meses	14/03/2013
	Série 3000	801712301100	02/05/2013	< 4 meses	16/05/2013
	Série 2070	802012301100	14/03/2013	< 4 meses	09/05/2013
	Série 7000	802112301100	07/03/2013	< 4 meses	08/03/2013
	Série 7500	8019123011	15/03/2013	< 4 meses	15/03/2013

 

III.6. Análise dos projetos afetados

III.6.1. Linha 5 (Lilás) – Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM)

O primeiro dos processos licitatórios identificado pela presente investigação foi a Concorrência Internacional nº 83578^[20], promovida pela CPTM para a construção da Linha 5 do Metrô de São Paulo.

A Concorrência Internacional nº 83578^[21], ocorreu entre 1999 e 2000, tendo como escopo^[22] a construção do trecho entre o Capão Redondo e o Largo Treze, conhecido como Linha 5 Lilás do Metrô, o que incluía a implementação de 9,4 Km de linha, sendo 7 Km elevados, 1 Km a nível do chão e 850m de túneis subterrâneos, além da manutenção de 550m do pátio de manobras e do fornecimento de 8 trens com 6 carros cada. Seis novas estações seriam instaladas.

Este foi o projeto mais antigo identificado no curso da presente investigação que foi afetado pelo conluio.

Os acordos anticompetitivos firmados no âmbito desse projeto nos anos de 1999 e 2000 tinham por objeto: (i) a divisão da licitação entre os concorrentes (divisão de mercado) suprimindo a concorrência no certame; e (ii) a fixação de preços, gerando sobrepreço no contrato e, assim, aumentando seus lucros. Para a operacionalização dos acordos os participantes utilizaram principalmente a estratégia de reconsorciamento após a habilitação entre as principais concorrentes do mercado e, possivelmente, a realização de subcontratações.

Participaram dos acordos anticompetitivos relativos à Linha 5 as empresas Alstom, DaimlerChrysler (Bombardier), CAF, Mitsui e Siemens, conforme se demonstrará a partir da análise das provas a seguir.

Abaixo apresento uma tabela resumindo as principais informações do procedimento licitatório relativo à construção da Linha 5:

 

Tabela 7. Linha 5 Lilás do Metrô SP – dados da licitação

Consórcios/Empresas participantes inicialmente (inabilitados[23])		Consórcios após reconsorciamento	Consórcio vencedor	Empresas subcontratadas	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
Consórcio AdTranz Total Rail Systems (DaimlerChrysler - Brasil e DaimlerChrysler - UK Holding)   Consórcio SICAF (Siemens AG, Siemens Ltda. e CAF S.A.)   Consórcio Alstom (Alstom Ltda. e Alstom Transport S.A.)   Consórcio Metrô Cinco (TTrans, PEM Engenharia S.A. e Ansaldo Transporti S.P.A.)   Bombardier Inc., Transit System   Mitsui & Co. Ltd.   Consórcio MKB (Mitsubishi Corporation, Mitsubishi Corporation do Brasil S.A., Kawasaki Heavy Industries, Ltd., Becthel International, Inc. e Becthel do Brasil)		Consórcio Sistrem (Siemens AG, Siemens Ltda., CAF S.A., Alstom Ltda. e Alstom Transport S.A. e DaimlerChrysler Brasil Ltda.)   Consórcio Metrô Cinco (TTrans, PEM Engenharia S.A. e Ansaldo Transporti S.P.A.)	Consórcio Sistrem (Siemens AG e Siemens Ltda. - 10,36%/ CAF S.A. - 4,42%/ Alstom Ltda. e Alstom Transport S.A. - 71,61%/ DaimlerChrysler Brasil Ltda. - 13,61%)	Mitsui & Co. Brasil S.A.   TTrans	R$ 511.050.725,74	R$ 527.321.322,08 (total)   Siemens AG e Siemens Ltda. - R$ 54.630.488,97 CAF S.A. - R$ 23.307.602,44 Alstom Ltda. e Alstom Transport S.A. - R$ 377.614.798,74   DaimlerChrysler Brasil Ltda. - R$ 71.768.431,94

Como se pode observar na tabela acima, as empresas inicialmente se apresentaram na licitação como concorrentes em consórcios formados por empresas de um mesmo grupo econômico e, após a fase de pré-qualificação, três dos consórcios habilitados (Consórcio AdTranz Total Rail Systems, Consórcio Sicaf e Consórcio Alstom) decidiram formar um único consórcio, denominado Sistrem. Abaixo uma linha do tempo com os principais fatos do procedimento licitatório, com destaque para o momento de reconsorciamento:

 

Figura 3. Linha do tempo – Linha 5 (lilás) do Metrô SP

 

O próprio reconsorciamento, nas circunstâncias em que ocorreu, isto é, após a decisão de pré-qualificação dos três consórcios, indicando sua capacidade técnica e econômica de participar da licitação, gera estranheza. Contudo, importante sublinhar que não se está aqui afirmando que o reconsorciamento, como fato isolado, seja suficiente para entender pela culpabilidade das Representadas. Ao contrário, é na medida em que há documentos comprovando que o reconsorciamento foi fruto de um acordo anticompetitivo com o fim de dividir o objeto da licitação é que se conclui pelo desvio de finalidade e uso ilegal do instituto do consórcio.

Dito isso, passo à análise do conjunto probatório o qual demonstra que, após a pré-qualificação, as empresas participantes dos Consórcios Adtranz Total Rail Systems, Sicaf e Alstom passaram a discutir a possibilidade de se unirem em um consórcio único, com o fim declarado de eliminar a possibilidade de disputa entre os concorrentes, possibilitando a divisão do objeto entre todos e causando a elevação dos preços da proposta e consequentemente do consórcio assinado.

Nesse sentido, trago inicialmente cadeia de e-mails interna da Alstom, apreendida na sede da empresa, de 14/10/1999 (anterior à decisão de pré-qualificação) (Documento 1) na qual é enviada apresentação de PowerPoint com informações sobre a licitação da Linha 5 do Metrô e a participação da Alstom nesse certame.

No primeiro e-mail, Francisco Perrone compartilha a referida apresentação, afirmando que seu conteúdo é estritamente confidencial e que não deve ser compartilhado, em especial com pessoas da CPTM. A apresentação, por sua vez, contém diversos dados da licitação, inclusive as razões para desqualificação na fase de pré-habilitação, cujo resultado oficial só saiu no mês seguinte. Ao final, em slide intitulado “Fatores fundamentais para o sucesso” um dos tópicos indica que “Se necessário, após a Fase de Pré-Qualificação, a ALSTOM pode realizar acordos com os concorrentes”. A seguir colaciono excertos relevantes do documento (Documento 1, fls. 1424 e 1448):

 

Documento 1

(...)

 

Tradução livre: 

"Por favor considere a informação enviada abaixo como EXTREMAMENTE CONFIDENCIAL. É proibida a divulgação desta informação a outras pessoas, principalmente para FUNCIONÁRIOS DA CPTM. A CPTM não possui este tipo de informação. É muito perigoso divulgar qualquer item/assunto incluso na apresentação enviada para você. Estamos, por favor, solicitando a você que destrua a apresentação abaixo enviada. Não mostre qualquer informação de nossa apresentação para ninguém em visita à OMEGAT. Obrigada!"

FATORES FUNDAMENTAIS PARA O SUCESSO

•Rapidez nos termos de entrega dos equipamentos, uma vez que o projeto tem interesse político;

•Aconselhar o cliente sobre as Especificações Técnicas e Abordagem de Avaliação para Objetivos;

•Redução de custos por meio da utilização de equipamento manufaturado pela ALSTOM no Brasil, desde que ele seja compatível com o financiamento local (BNDES);

•Se necessário, após a Fase de Pré-Qualificação, a ALSTOM pode realizar acordos com os concorrentes;

•Para eliminar o maior número de concorrentes na fase de pré-qualificação."

 

O documento indica, portanto, que já havia da parte da Alstom uma pré-disposição de se aliar com concorrentes se fosse necessário para ganhar a licitação. Note-se que a apresentação não fala em parceiros, mas expressamente em concorrentes, constituindo forte indício de que se trataria de acordo anticompetitivo. Entendimento este que é reforçado pelo fato de o remetente do e-mail alertar sobre a alta confidencialidade do documento, o qual não poderia ser compartilhado em especial com funcionários da CPTM.

Na mesma linha é uma comunicação interna da Siemens de 09/03/2000, antes da formação do Consórcio SISTREM (Documento 4), apresentada pelas Signatárias, em que Robert Weber informa Herbert Hans Steffen que duas alternativas deveriam ser consideradas para o projeto da Linha 5, sendo uma delas a divisão do escopo da Siemens (identificada como VT) com os outros concorrentes sob liderança da Alstom. In verbis:

Decisão: As seguintes alternativas devem ser consideradas:

--> Proposta de nosso consórcio VT/CAF com o objetivo de:

- vencer a licitação ou

- como atividade ‘imposta’ pela pré-qualificação, honrando assim o contrato do consórcio VT/CAF.

--> Divisão das encomendas com outros sob a chefia da Alstom com participação da VT de aproximadamente 10%

- Neste caso permanecem em aberto o tratamento da parceira consorciada CAF;

- VT 4 sai da concorrência

(Documento 4, grifos nossos)

Comprovando os contatos entre concorrentes para negociação e viabilização do acordo tem-se também o relatório de viagem fornecido por Peter Rathgeber (Siemens), comprovando que ocorreram reuniões na oficina da Alstom, em São Paulo/SP, entre representantes da Siemens, CAF e Alstom entre 4 e 7 de abril de 2000, portanto, quando eles ainda eram integrantes de consórcios distintos e concorrentes. Abaixo colaciono parte do documento que registra esses encontros:

 

Documento 5

(...)

(...)

 

Nesse ponto, destaca-se o Memorando de Entendimentos apreendido na Mitsui (Documento 6), datado de 18/04/2000, muito anterior, portanto, ao pedido de reconsorciamento do Consórcio SISTREM, em 19/05/2000 e, evidentemente, antes ainda da pré-qualificação desse pedido, o qual, caso fosse negada, significaria que os consórcios permaneceriam como estavam.

Em tal documento, registrado em cartório, Alstom Brasil S.A., Alstom Transport S.A., DaimlerChrysler Rail System Brasil Ltda., Siemens Ltda., Siemens AG e CAF S.A. (todos integrantes de três consórcios até então distintos e concorrentes), juntamente com Mitsui & Co. Ltd. e a Mitsui Brasileira Importação e Exportação S.A., estabeleceram "relacionamento empresarial entre as partes, baseado em mútua exclusividade e confiança", visando à apresentação de proposta comercial conjunta na licitação da Linha 5, fase 1, do Metrô São Paulo, e no qual são descriminados os serviços que caberiam a cada empresa caso o contrato lhes fosse adjudicado.

Assim, além de demonstrar que empresas integrantes de consórcios diferentes estavam em contato como se únicos fossem, aponta como alternativa ao consórcio a subcontratação, o que neste momento da licitação não tem cabimento e diverge da lógica de uma subcontratação legítima, uma vez que se não houvesse acordo para consórcio isso significa que uma empresa, antes mesmo da apresentação de propostas, já teria uma promessa de subcontratação de sua concorrente. In verbis:

"Caberá às partes, em conjunto, e de pleno acordo, decidir qual a melhor configuração do Consórcio a ser formado, cujos termos e condições deverão ser detalhados no Acordo Interno de Consórcio a ser firmado entre elas. A participação de cada Parte poderá ser como Empresa consorciada ou como Subcontratada, devendo para isso atender às exigências da Carta Convite e do edital de pré-qualificação" (Documento 6, grifos nossos)

 

Confirmando o que já resta demonstrado pelos documentos, cito trecho do Histórico da Conduta apresentado pelos Signatários da Leniência que descreve o modus operandi do acordo:

Inicialmente, as empresas Alstom, Alstom Transport, Siemens, Siemens AG, CAF, DaimlerChrysler (Brasil), Mitsui & Co, Mitsui e TTrans (que, à época dos fatos, eram as principais empresas do mercado brasileiro de metrô e trens) compareceram à fase de pré-qualificação em consórcios concorrentes. Posteriormente, após a fase de pré-qualificação, essas empresas se reuniram para dividir o escopo do projeto da Linha 5 e acordar que não haveria competição entre elas, o que culminou na formação de um único consórcio, denominado SISTREM.

Diferentemente do que ocorre na formação de um consórcio regular, a formação do SISTREM configura prática de cartel, pois: (i) as empresas, inicialmente, apresentaram-se em consórcios distintos, concorrentes, e, somente após a pré-qualificação, decidiram formar um único consórcio; (ii) as empresas que participaram do consórcio SISTREM possuíam capacidade para apresentar propostas individuais, conforme demonstrado durante a fase de pré-qualificação; (iii) mesmo assim, essas empresas decidiram participar conjuntamente da licitação e eliminar a competição; e (iv) não houve competição real. (fl. 70, grifos nossos)

 

Por fim, trago dois últimos documentos, ambos apresentados pelas Signatárias, que não apenas confirmam a realização de um acordo anticompetitivo com o fim de eliminar a concorrência no certame, como comprovam que o sobrepreço almejado pelo cartel efetivamente se concretizou, gerando assim, danos ao erário.

O primeiro deles é o documento interno da Siemens de 17/04/2003, portanto posterior à adjudicação do contrato, em que é feito um informe sobre algumas concorrências no Brasil e outros países para a matriz. Ao falar sobre o preço pretendido pelo cliente, o autor do documento afirma que o preço conseguido na Linha 5 do metrô só foi possível graças a um acordo entre os consórcios e que num ambiente realmente competitivo não seria possível atingir esse preço, como se lê no trecho destacado abaixo:

 

Documento 33

 

O segundo documento é uma apresentação de Powerpoint de 25/06/2003 feita pela Siemens com "estratégias a partir de junho de 2003". Ao falar sobre os preços a serem praticados menciona o projeto da Linha 5 Lilás da CPTM, dizendo que este projeto envolveu um consórcio "político" graças ao qual o preço ofertado foi muito alto, demonstrando assim que houve alguma prática ilícita que gerou sobrepreço na proposta do consórcio vencedor:

 

Documento 34

 

Ante todo o exposto, concluo que as empresas Alstom, DaimlerChrysler (Bombardier), CAF, Mitsui e Siemens realizaram acordos anticompetitivos no âmbito do Projeto da Construção da Linha 5 (lilás) do Metrô de São Paulo, os quais tiveram por objeto: (i) a divisão da Concorrência Internacional nº 83578 entre as empresas (divisão de mercado) suprimindo a concorrência no certame; e (ii) a fixação de preços, gerando sobrepreço no contrato e assim aumentando seus lucros

 

III.6.2. Manutenção dos Trens das Séries 2000, 2100, 3000, 2070, 7000, 7500 e 9000 da CPTM (“Rodadas de manutenção da CPTM”)

Como retomarei no tópico III.7. do presente voto, entendo que as três rodadas promovidas pela CPTM para a manutenção dos trens das Séries 2000, 2100, 3000, 2070, 7000, 7500 e 9000 demonstram clara continuidade da conduta infratora. São, portanto, elemento fundamental para que se possa considerar a conduta sob investigação como um cartel único, atuando como uma espécie de fio condutor do mesmo. A seguir, explico brevemente como funcionavam essas licitações e porque podemos considerar os acordos que as envolveram como uma conduta continuada, para então analisar cada uma das rodadas.

A frota da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) é constituída por diversas composições identificadas, cada qual, por um número de série. Regra geral, cada série apresenta diferentes datas de fabricação dos Trens Unidade-Elétrico (TUE´s), bem como empresas responsáveis pela fabricação e número de trens e carros que as compõem. Abaixo um resumo das séries objeto de licitações das três rodadas:

 

Tabela 8. Séries da CPTM

Série	Ano de fabricação	Fabricante	Nº de trens/ Nº de carros[24]
2000	1999/2000	Alstom/ADTranz/CAF	30 trens/ 120 carros
2070	2007/2008	Alstom	12 trens/ 48 carros
2100	1974/1977[25]	CAF	48 trens/ 144 carros
3000	2000/2001	Siemens	10 trens/ 40 carros
7000	2009/2010	CAF	80 trens/ 320 carros
7500	2011/2012	CAF	16 trens/ 64 carros
9000	2010/2012	Alstom	18 trens/ 72 carros

Periodicamente, a CPTM, responsável pela operação do sistema de metrô, lança editais visando à contratação de empresas para a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva, aliada ao fornecimento de materiais, insumos e equipamentos para os TUE´s das diversas séries de sua frota. Tais licitações refletem a diversidade da frota, contemplando escopos diferenciados, durações de contratos diversas, dentre outras especificidades.

Os Signatários trouxeram informações e documentos demonstrando a existência de acordos anticompetitivos em licitações ocorridas entre os anos de 2000 e 2002 (1ª Rodada) e entre os anos de 2006 e 2008 (2ª Rodada) para manutenção dos trens das Séries 2000, 2100 e 3000. A partir dos documentos coletados em sede de busca e apreensão, não apenas houve a confirmação dos acordos nestas duas primeiras rodadas, como foi identificada uma rodada posterior de licitações para manutenção das mesmas Séries anteriores e também das Séries 2070, 7000, 7500 e 9000 (3ª Rodada), realizadas entre os anos 2011 e 2013.

Os acordos anticompetitivos firmados no âmbito desses três projetos no período de 2000 a 2013 tinham por objeto: (i) a divisão das licitações entre os concorrentes (divisão de mercado) suprimindo ou limitando a concorrência nos certames; e (ii) a fixação de preços, gerando sobrepreço nos contratos e assim aumentando seus lucros. Para a operacionalização dos acordos os participantes utilizaram as estratégias já mencionadas anteriormente de formação de consórcios e realização de subcontratações, bem como apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas.

Como se verá a partir da análise das provas feita a seguir, é possível identificar um modus operandi de realização e operacionalização dos acordos que perpassa as três rodadas. Com relação à 1ª Rodada, na medida em que se tratava da primeira manutenção daquelas séries de trens, há uma opção dos participantes de privilegiar a alocação de cada contrato para aquela empresa que havia originalmente fabricado e fornecido os trens.

Destaco aqui que as Representadas alegam constantemente em sede de defesa que é perfeitamente racional do ponto de vista econômico que elas optassem por avançar sobre os lotes cujos trens haviam produzido. Não se está aqui questionando a existência ou não desta racionalidade. Independentemente da existência de uma lógica para essa escolha, fato é que há provas contundentes de que ela foi fruto de um acordo entre as empresas concorrentes e não de uma decisão individual e racional de cada empresa.

Além disso, caso tal eficiência de fato exista, caberia ao órgão licitante, a CPTM, declarar a dispensa da licitação e contratar a manutenção diretamente das fabricantes, e não simular uma concorrência a cada cinco anos. A escolha do órgão por promover rodadas de licitação provavelmente (espera-se) se deve ao fato de que, ainda que haja eficiência na manutenção pelo fabricante, essa eficiência não seria repassada para o poder público, porque a contratação direta resultaria em preços monopolistas. Só o fabricante poderia cumprir o contrato, e cobraria preços acima dos de custo. Apenas para ilustrar com números hipotéticos, o custo de manutenção pela fabricante poderia ser de R$ 10 milhões, por uma concorrente de R$ 12 milhões, mas pela fabricante em regime de monopólio (ou cartel) de R$ 15 milhões. A segunda opção é melhor para o erário.

Retomando, destaco que com relação à 2ª e 3ª Rodadas, observa-se um mesmo padrão. Na medida em que se aproximava o término dos contratos então vigentes (firmados na rodada anterior) e sabendo que não haveria novos aditamentos, as empresas voltavam a entrar em contato e se reunir para repactuar o acordo da rodada anterior, acomodar novas empresas, se necessário e, no caso da 3ª Rodada, discutir as novas séries incluídas.

A análise do conjunto probatório permite concluir que participaram desses acordos anticompetitivos em ao menos uma de suas rodadas, as seguintes empresas: (i) Siemens; (ii) Alstom; (iii) CAF; (iv) Bombardier; (v) TTrans; (vi) Temoinsa; (vii) Tejofran; (viii) Mitsui; (ix) MPE; (x) MGE (xi) Mitsui. Ademais, nos três momentos, a empresa de consultoria Procint exerceu um papel de facilitadora e organizadora dos acordos, auxiliando as empresas a implementar sua estratégia anticompetitiva.

Destaco que o rol de empresas supra indicadas variou ao longo do tempo principalmente em razão das especificidades do objeto das diversas licitações de manutenção conduzidas pela CPTM, haja vista que cada frota possuía perfil diferente (em termos de fabricante e número de trens, por exemplo), impactando assim variáveis importantes para as empresas, tais como o valor do contrato e o acervo técnico necessário para prestação do serviço. Nesse sentido, tem-se um processo de negociação dos acordos colusivos dinâmico.

A seguir, passo à análise dos indícios de ajustes anticompetitivos ocorridos nas três rodadas de manutenções das Séries 2000, 2100, 3000, 2070, 7000, 7500 e 9000 da CPTM ocorridos entre os anos de 2000 a 2013.

 

i) 1ª Rodada de Manutenção (Séries 2000, 2100 e 3000)

A 1ª Rodada de Manutenção da CPTM envolveu três licitações realizadas pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM na modalidade de concorrência por técnica e preço tendo por objeto a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva e o fornecimento de insumos, materiais e equipamentos para as Séries 2000, 2100 e 3000.

O acordo anticompetitivo envolvendo essas licitações estabelecia a divisão das licitações entre as empresas Siemens, Alstom, Bombardier, CAF, TTrans, Temoinsa, Tejofran e Mitsui que acordaram (i) tanto quais seriam as vencedoras de cada certame (ii) quanto quais delas seriam subcontratadas após a adjudicação do contrato, de forma a recompensar sua colaboração no acordo colusivo (seja pela supressão de propostas, seja pela apresentação de propostas de cobertura).

Abaixo apresento uma tabela-resumo dos principais dados da licitação:

 

Tabela 9. 1ª Rodada de Manutenção da CPTM[26]

Série (licitação) e objeto	Empresas/ consórcios que apresentaram proposta (inabilitados)	Empresa/ consórcio vencedor	Empresas sub contratadas	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
S2000 (Concorrência nº 016/00)   30 TUE's	Consórcio COBRAMAN (CAF, Alstom e Daimler Chrysler)   Consórcio RATP/ INEPAR   MPE   Siemens Ltda.	Consórcio COBRAMAN    (CAF – 35%/ Alstom – 35%/ Daimler Chrysler – 30%)	n/a	R$ 89.000.000,00	TOTAL: R$ 88.349.504,00   CAF R$ 30.922.326,40   Alstom R$ 30.922.326,40   Daimler Chrysler R$ 26.504.851,20
S2100 (Concorrência nº 002/01)   48 TUE's	MPE   Bombardier   Consórcio TS (Siemens e Temoinsa)   Consórcio RATP International/Inepar   Consórcio CONSMAC (Alstom e CAF)   Consórcio Trem Azul (TTrans e Tejofran)	Consórcio CONSMAC (Alstom – 50%/ CAF – 50%)	Bombardier Tejofran Temoinsa   TTrans	R$ 145.910.000,00	TOTAL: R$ 154.678.169,20   CAF R$ 77.339.084,60   Alstom R$ 77.339.084,60
S3000 (Concorrência nº 001/01)   10 TUE's	Siemens   MPE   Bombardier   TTrans   Consórcio RATP International/Inepar   Consórcio SERMAFER Serviços de Manutenção Ferroviária (Alstom e CAF)	Siemens	MGE	R$ 32.250.000,00	R$ 33.695.066,78

Destaco inicialmente que as licitações não foram concomitantes. Conforme observa-se nas linhas do tempo abaixo, a licitação da Série 2000 teve início em maio de 2000 e terminou em junho de 2001, enquanto as licitações das Séries 2100 e 3000 tiveram início apenas em outubro de 2001, e terminaram em agosto do ano seguinte. Contudo, a ausência de simultaneidade não impediu a realização do cartel, conforme argumentado pelos Representados, mas apenas conferiu aos acordos anticompetitivos um caráter de instabilidade, uma vez que ensejou a possibilidade de descumprimento futuro do acordo pelas empresas contempladas na primeira licitação, instabilidade esta que é confirmada pela leitura dos documentos.

 

Figura 4.Linhas do Tempo 1ª Rodada de Manutenção da CPTM

 

Com relação aos acordos feitos na Série 2000, cuja licitação antecedeu aquela das outras duas séries, apresento inicialmente documento extremamente relevante o qual demonstra o quanto afirmado anteriormente no item III.3. (iii) de que o cartel instrumentalizava institutos legalmente previstos para implementar acordos anticompetitivos com o fim de eliminar ou reduzir a concorrência. Trata-se do documento 3, e-mail interno da CAF, apreendido na sede da empresa, intitulado “manutenção Cofesbra[27]”.

Destaco que o e-mail data de 12/11/1999, portanto mais de um ano e oito meses antes da assinatura do contrato de constituição do contrato e, mais relevante, quase seis meses antes do lançamento do aviso inicial sobre o edital (de 06/05/2000). Embora as Representadas argumentem que seria natural o consorciamento das três empresas que originalmente forneceram os trens[28], o que de fato é uma expectativa razoável, o documento 3 demonstra de forma explícita que essa não foi a intenção que as levou a se consorciarem. No e-mail discute-se inicialmente a intenção da CAF em associar-se a Alstom e Adtranz e as dificuldades desta ir sozinha. José Uribe (CAF) relata reunião tida entre Murilo (CAF) e funcionários da Alstom e Adtranz Brasil na qual não chegaram a um acordo sobre a divisão de escopo para a manutenção dos trens do S2000, de modo que talvez a CAF apresentasse proposta sozinha.

Todo este diálogo seria perfeitamente razoável, não fosse pela seguinte colocação feita por José Uribe: “Se nossos temores de que é a Alstom Brasil quem dirige o edital se confirmarem, poderão colocar alto [o capital mínimo] para nos eliminar”. Ao final ele acrescenta que “seria mais fácil obter êxito parcial com um acordo de divisão”. A leitura desses excertos somada ao que efetivamente ocorreu na licitação permitem uma única conclusão, de que, ao suspeitar de ações de fraude ao edital praticadas pela Alstom, só mediante um acordo com esta teria chances de vencer a licitação. Não se trata, portanto, de uma questão técnica. Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 3[29]

 

Reforçando o e-mail acima tem-se outro documento, o qual embora trate essencialmente da 2ª Rodada, faz relevante menção ao consórcio Cobraman I. Trata-se de e-mail interno da Bombardier, de 21/09/2007, apreendido na sede da própria empresa. Nas mensagens fica evidente que há uma associação entre o que foi feito na primeira e o que planejavam para a segunda rodada de manutenção dos trens da CPTM no sentido de haver um amplo acordo entre as empresas que envolveria tanto a S2000 como a S2100. Carlos Levy (Bombardier) afirma que houve encontro entre os “parceiros dos consórcios Cobraman e Consmac” – MPE, Temoinsa, Tejofran, Alstom, CAF – para discussão das licitações. Em resposta, Jean-Baptiste Eyemeoud (Bombardier) responde que para Cobraman II, a Bombardier poderia manter o mesmo escopo de atuação anterior (referindo-se à 1ª Rodada) para que não tivesse que negociar tudo com as seis empresas, esquema esse que estava sendo forçado sobre a Bombardier para a S2100. Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 89

Tradução livre:

"Você está sob pressão severa para aceitar esse estranho esquema para Consmac mesmo se você tivesse convencido a CAF e a Alstom a não aceitá-lo antes (mas eles mudaram de ideia). Eu ainda acho que um esquema tão estranho é impossível de ser explicado e validado com a BT em uma semana (tempo restante até apresentação de propostas) e isso faz pouco sentido na minha opinião (para não falar do risco versus benefícios) de compartilhar todos os riscos em troca de 13% das vendas; e potencialmente o mesmo nível de lucro e parceiros não confiáveis.

Minha recomendação é para que a Consmac se esconda por detrás do "gerenciamento antiquado" da Europa e para explicar que não pode convencê-los a conseguir um aval e, sendo assim, para não frear um acordo que possa ser positivo para todos, propor que atuem ou como um sub da Consmac com escopo e preços claros previamente identificados ou conseguir alguma compensação a mais no Cobraman".

 

O e-mail acima comprova que a formação do consórcio não foi uma opção motivada pela necessidade técnica ou mera conveniência da associação, mas sim tinha o propósito de mitigar a concorrência do certame. Comprova ainda que houve contatos na primeira rodada entre os concorrentes para a alocação da S2000, confirmando assim o relato das Signatárias de que desde o início do ano 2000 houve conversas entre as empresas Alstom, CAF, DaimlerChrysler/Bombardier e Siemens.

Também reforçando o quanto dito pelas Signatárias, tem-se o fato de a Siemens, que segundo ela própria tinha todas as condições de participar do certame, mas foi desqualificada pela não apresentação de um documento cuja exigência é extremamente comum nesse tipo de licitação (registro no CREA) e, dentre as três empresas/consórcios inicialmente inabilitados, foi a única a não apresentar recurso. Com a inabilitação de todas as concorrentes, o contrato foi alocado ao consórcio composto pelas fabricantes dos trens originais, no valor teto da licitação.

Com o fim da licitação da Série 2000 os contatos entre concorrentes se mantiveram, iniciando-se as tratativas para as licitações das Séries 2100 e 3000, que se iniciaram simultaneamente, meses depois.

O primeiro documento que comprova a ocorrência dessas tratativas é o e-mail interno da Siemens de 29/05/2002, apresentado pelas Signatárias (documento 12), no qual Peter Golitz afirma que houve postergação do prazo de entrega das propostas porque “as diversas partes finalmente se entenderam e ainda se necessita alguns dias para o fornecimento de detalhes” e acrescenta que o assunto estaria se desenvolvendo “na direção correta”.

De fato, conforme dito no e-mail, houve três prorrogações sucessivas da entrega das propostas técnicas e comerciais para a CPTM, a pedido das participantes dos certames, que passou do dia 26/04 para 15/05, depois 04/06 e, finalmente, 10/06, quando de fato ocorreu. Nesse interregno, além do documento supramencionado, foram identificados outros documentos que demonstram as tratativas e evolução dos acordos anticompetitivos.

Destaco nesse sentido os documentos 13 e 13,1 consistentes em anotação manuscrita e tabelas de 04/06/2002, apreendidos na CAF, que registram acordo entre as empresas Alstom, Bombardier, CAF e Siemens, indicadas respectivamente pelas siglas “A”, “B”, “C” e “D” (Deutsche) para repartição dos projetos entre elas. Nas anotações manuscritas (Documento 13), as quais estão assinadas por um representante de cada empresa, indica-se que “conforme reuniões anteriores, a repartição dos projetos em termos de serviços e fornecimentos fica estabelecida conforme anexo”. Nas tabelas anexas (Documento 13,1) encontra-se o percentual da divisão correspondente a cada uma das empresas referentes à S2100 (trens fabricados pela RENFE) e S3000 (trens fabricados pela Siemens). Note-se que neste momento as empresas Alstom e CAF constituíam um consórcio concorrente de Siemens e Bombardier (ambas participando sozinhas) nas duas licitações. Abaixo excertos dos documentos:

 

Documento 13

Documento 13,1

 

Confirmando a existência das discussões tem-se também e-mail trocado entre Siemens e Mitsui em 06/06/2002 (dias antes da apresentação das propostas) e planilhas a ele anexas. No e-mail Peter Golitz encaminha duas planilhas indicando que contém a simulação de dois cenários possíveis com relação à licitação da S3000 (em que a Mitsui seria subcontratada conforme MoU firmado entre as empresas), quais sejam, aquele no qual as empresas chegam a um acordo e aquele no qual as empresas não chegam a um acordo, apontando ainda que caso houvesse acordo anticompetitivo o preço seria cerca de 30% superior. In verbis:

“A simulação foi rodada nos dois extremos, que guardamos com dois nomes diferentes (anexos): 1. Em se chegando a um acordo, qual a distribuição que nos permite ganhar com preço (quase) cheio; 2. No caso de não haver acordo, beirando o nível mínimo de preço permitido, qual a situação que nos permite vencer” (Documento 14, destaque nosso)

Uma das planilhas é intitulada “Simulação da concorrência (70 por cento) 28-05-02” e apresenta o cenário e os preços de cada empresa caso atingissem um acordo, como observa-se dos dois excertos do documento colacionados a seguir:

Documento 14,1

 

A Mitsui argumenta que a menção a “acordo” não se refere ao cartel, mas ao próprio acordo entre Siemens e Mitsui. Tal argumento, no entanto, não merece acolhida. Isso porque diversos elementos demonstram que tal explicação não é crível. Primeiro porque, apesar de no cenário 1 falarem em como fazer a distribuição caso houvesse acordo, podendo a princípio se referir ao acordo interno entre as empresa, no cenário 2 falam em qual seria o preço mínimo que precisariam para vencer, caso não houvesse acordo. Ora, se o segundo senário era o de não haver acordo entre eles como poderiam vencer juntos? Ademais, a planilha fala em preço relativamente a um “preço cheio” e não fala da distribuição entre Siemens e Mitsui. Por fim, note-se que o e-mail é trocado dias antes da licitação e não faz sentido neste contexto estarem discutindo a distribuição dentre de uma possível subcontratação.

Posteriormente, no dia da sessão de abertura das propostas técnicas, há registro manuscrito de reunião entre concorrentes (Documento 15) que contou com a presença de José Uribe (CAF), Juarez Barcellos (TTrans), Andras Mukics Mesics (Bombardier), Luiz Fernando Ferrari e David Lopes (ambos Alstom). O documento indica a continuidade dos acordos, uma vez abertas as propostas técnicas, os quais envolviam inclusive preços das propostas a serem apresentadas por cada empresa, conforme lê-se no seguinte trecho das anotações:

"Próximos passos: (...)

2) Alstom distribuirá por e-mail: (i) minuta acordo interno do grupo; (ii) participação percentual de cada um, dividido em serviço e material, na planilha de preço da proposta, para efeito de orientar a divisão entre as empresas"

 

Dois outros documentos apreendidos na CAF confirmam a existência do acordo anticompetitivo, bem como a utilização de outro instituto legalmente previsto para sua implementação, qual seja, a subcontratação. Conforme esclarecido no item “III.3. iii)”, em que pese haver previsão em lei e geralmente também no próprio edital da possibilidade de subcontratação, ela tem o propósito de permitir à empresa contratada cumprir o contrato firmado com a administração pública da melhor maneira possível, de modo que se há prova de desvirtuamento deste fim, é possível considera-la prática ilícita. Nos documentos mencionados é evidente que tal instrumento é utilizado com o fim de acomodar todos os players segundo a divisão de mercado previamente estabelecida entre eles, tanto que a definição da subcontratação é feita em momento anterior à abertura das propostas comerciais, em momento em que a futura subcontratada ainda é efetiva concorrente no certame.

Trata-se dos Documentos 17 e 19, ambos e-mails internos da CAF apreendidos na sede da empresa. No e-mail do Documento 17, Carlos Penna (CAF Espanha) encaminha mensagem originalmente de José Uribe (CAF Brasil) que trata da licitação da Série 2100, mensagem esta enviada em 18/06/2002, portanto, antes da abertura das propostas comerciais). A preocupação central do e-mail diz respeito à substituição da CAF Espanha pela CAF Brasil no contrato e ao pensar quais as possibilidades para fazê-lo aventa a de subcontratação, mas em seguida diz que não será possível pois a lei brasileira impõe um limite de 30% e eles já tinham um acordo de contratar as empresas Temoinsa, TTrans e Bombardier. O caráter anticompetitivo deste documento explica-se pelo fato de, naquele momento, as empresas CAF, Temoinsa, TTrans e Bombardier serem concorrentes no certame. Nesse sentido, destaco o seguinte trecho do documento:

"Entendemos que é prioritário que a CAF Espanha ceda os direitos do contrato à CAF Brasil. Mas convém analisar qual a melhor maneira de fazer isso, já que a lei brasileira proíbe a subcontratação acima de 30% [do valor do projeto] e, além disso, se fosse escolhida essa opção de subcontratação isso afetaria o esquema preparado em conjunto com as empresas que devemos subcontratar (Temoinsa-TTrans-Bombardier)​" (Documento 17, fl. 2447, grifo nosso).

 

Já o Documento 19 consiste em e-mail de Wagner Ibarrola (CAF Brasil) para o Sr. Arizmendi (CAF Espanha) e outros em que encaminha ata de reunião realizada em 02/07/2002 entre a CAF, Alstom, Bombardier, T'Trans, Tejofran e Procint, também relativa à Série 2100. Novamente destaco que na data da reunião ainda não haviam sido abertas as propostas comerciais, de modo que as empresas participantes da reunião eram concorrentes no certame e não deveriam saber quem seriam os vencedores, assim, resta evidente seu caráter anticompetitivo, na medida em que tratam das subcontratações que seriam posteriormente realizadas com a função de implementar a divisão de mercado previamente acordada entre todas as empresas. Destaco abaixo excerto do documento que fala explicitamente na existência de uma divisão da licitação entre concorrentes

"Nesta data foi realizada reunião entre CAF, Alstom, Bombardier, Ttrans/Tejofran e Procint onde discutiu-se a divisão dos serviços de manutenção dos 48 trens série 2100 CPTM. (...) Em função das divergências acordou-se que as direções das empresas CAF e Alstom iriam fazer uma reunião para discutir o assunto. A Alstom solicitou que todas as empresas enviassem em 03/07 sobre a planilha da divisão financeira" (Documento 19, fls. 2459/2460, grifo nosso)

 

Confirmando a ocorrência da reunião acima, tem-se ainda e-mail trocado diretamente entre concorrentes, no qual novamente é cobrado o envio da planilha de divisão financeira do projeto por todos os participantes. Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 20

 

Tradução livre:

“Prezado Arizmendi,

Anexo e-mail enviado por Alstom – David Lopes, para que tenhas conhecimento. Conforme orientações anteriores, não enviarei NENHUM comentário sobre este tema. Saudações.”

 

Ainda a respeito dos dois últimos documentos citados, destaco-os enquanto prova da participação da consultoria Procint na conduta, demonstrando seu papel facilitador/coordenador do acordo colusivo. Reforçando o quanto afirmado, tem-se ainda o Documento 32, de 02/12/2002, portanto cerca de três meses após a assinatura dos contratos, que trata do pagamento da Procint pelos serviços prestados. Na mensagem Murilo Rodrigues (CAF) afirma que havia sido firmado um acordo entre dois blocos (o primeiro deles composto por Alstom, Bombardier, CAF e Siemens e o segundo por TTrans e Tejofran) para a licitação da S2100, cujo sucesso influenciava no pagamento a ser feito para a Procint, que receberia mais por isso. Abaixo a íntegra do documento, do qual destaco o seguinte trecho: “se não houvesse acordo entre o bloco 1 (ABCeD) e bloco 2 (E e F) e bloco 1 ganhasse a concorrência pagar-se-ia a Procint 2+1 só. Se houvesse acordo, como houve, pagar-se ia 2+4 (ver tal fax): tenho cópia do original assinado por A, B, C, D, E, F e Procint":

 

Documento 32

 

 Ante todo o exposto, acredito estar devidamente comprovada a ocorrência de conluio entre concorrentes na 1ª Rodada de Manutenção de trens da CPTM, que envolveu três licitações para a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva e o fornecimento de insumos, materiais e equipamentos para as Séries 2000, 2100 e 3000.

Não obstante, trago outros três documentos que ilustram não apenas a existência dos acordos, mas o conhecimento que as partes tinham de sua ilicitude e consequentes tentativas de conferir aparência de efetiva concorrência nas licitações.

Não apenas com relação a estes certames, mas também outros projetos aqui investigados as Representadas trazem como suposta prova de sua não participação no conluio o fato de terem interposto recurso quando eram desqualificadas, uma vez que tal medida demonstraria sua atitude extremamente pró-competitiva. Contudo, como se pode observar a partir do Documento 23, e-mail interno da Siemens de 15/07/2002 apresentado pelas Signatárias, até mesmo a interposição de recursos era combinada entre os membros do cartel, precisamente com o fim de ocultar a prática ilícita. No trecho destacado do documento lê-se: “Minha estimativa é de que amanhã ou depois de amanhã seja publicado o resultado no Diário Oficial. Depois ainda há cinco dias úteis para recursos, que provavelmente existirão - a Alstom deverá ser desqualificada por preço muito elevado e fará uso de seu direito (mesmo sendo "teatro", não deixa de ser perigoso, pois se o recurso for aceito, eles levam o projeto, pois estão com pontuação total maior do que a nossa (...)”. Abaixo a íntegra do e-mail:

 

Documento 23

 

Outro elemento identificado em documentos relativos à 1ª Rodada que merece destaque é o uso de expressões como “por necessidade política, “por razões políticas, “acordo político” para referir-se ao acordo anticompetitivo entre as empresas com o fim de dividir as licitações. Nesse sentido são os Documentos 22 e 27, cujas passagens relevantes estão destacadas a seguir:

Documento 22

 

Documento 27

 

Por fim, segundo o relato das Signatárias, as discussões para a realização de acordos anticompetitivos de divisão das Séries 2100 e 3000 teriam contado, além da participação das empresas envolvidas nos documentos analisados acima (a própria Siemens, CAF, Alstom, Bombardier e TTrans), também com a participação das empresas Temoinsa, Tejofran e MGE, as quais supostamente participaram de reunião na sede da Alstom no início de 2000. Contudo, conforme será esclarecido nas respectivas individualizações, entendo que há indícios apenas da participação das empresas Temoinsa e Tejofran. Os indícios da participação da MGE, por outro lado, não são suficientes para concluir de maneira definitiva acerca da sua participação nos acordos relativos à 1ª Rodada.

 

ii) 2ª Rodada de Manutenção (Séries 2000, 2100 e 3000)

Os contratos firmados com a CPTM após as licitações da 1ª Rodada de Manutenção tinham previsão de término após 60 meses, sendo que o contrato da S2000 foi aditado para acréscimo de mais 12 meses. Assim, em 2006 a CPTM lançou novas concorrências (nº 8085631011, nº 8135731011 e nº 809573011) para as Séries 2000, 2100, 3000.

Assim, a 2ª Rodada de Manutenção da CPTM também envolveu três licitações tendo por objeto a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva revisão geral e execução de melhorias de projeto para as Séries 2000, 2100 e 3000.

Conforme será detalhadamente exposto a seguir, com a nova rodada de licitações houve uma reorganização das empresas que atuaram na 1ª Rodada para “atualizar” o acordo anticompetitivo anterior, definindo as empresas/consórcios vencedores e as empresas subcontratadas, a apresentação de propostas de cobertura e a alocação arbitária dos projetos, utilizando as mesmas estratégias verificadas anteriormente.

Participaram novamente do acordo as empresas Siemens, Alstom, Bombardier, CAF, TTrans, Temoinsa e Tejofran e, nesta rodada, somam-se às anteriores as empresas MGE e MPE. Ademais, novamente a conduta contou com o auxílio e coordenação das empresas de Consultoria Procint.

Abaixo apresento uma tabela-resumo dos principais dados da licitação e, em seguida, linhas do tempo que indicam os principais eventos das licitações:

 

Tabela 10. 2ª Rodada de Manutenção da CPTM – dados da licitação

Série (licitação) e objeto	Empresas/ consórcios que apresentaram proposta	Empresa/ consórcio vencedor	Empresas subcontratadas	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
S2000 (Concorrência nº 8085631011)   30 TUE's	Consórcio COBRAMAN II (CAF, Alstom e Bombardier)   Consórcio SERVEFER (Tejofran e Temoinsa) MPE	Consórcio COBRAMAN II   (CAF – 35%/ Bombardier - 30% /Alstom – 35%)	IESA Albatros do Brasil Ltda GMF Comércio e Serviço Ltda.	R$ 213.500.000,00	TOTAL: R$ 213.016.649,36   Alstom R$ 74.555.827,28   Bombardier R$ 63.904.994,81   CAF R$ 74.555.827,28
S2100 (Concorrência nº 8135731011)   48 TUE's	Consórcio COMAFER (Alstom, Bombardier, CAF, MPE, Temoinsa e Tejofran) TTrans	Consórcio COMAFER   (Alstom - 17,33%/ Bombardier - 17,33%/ CAF - 17,33%/ MPE – 16%/ Temoinsa - 16,01%/ Tejofran -16%)	Consórcio TETRANS (TTrans e FVL Rodoferroviário e Fricção Ltda) Structural Montagens Especiais Ltda.	R$ 280.000.000,00	TOTAL: R$ 282.517.177,30   Alstom R$ 48.960.226,83   Bombardier R$ 48.960.226,83   CAF R$ 48.960.226,83   MPE R$ 45.202.748,37   Temoinsa R$ 45.231.000,09   Tejofran R$ 45.202.748,37
S3000 (Concorrência nº 8095730111)   10 TUE's	Siemens   MPE	Siemens	MGE	R$ 55.800.000,00	R$ 55.238.147,62

 

Figura 5. Linhas do Tempo 2ª Rodada de Manutenção da CPTM

 

Nesse sentido, aponto os Documentos 67 e 67,1, de 12/03/2007, portanto anteriores à própria audiência pública para apresentação das licitações relacionadas às Séries 2100 e 3000 e também anteriores à republicação do edital da Série 2000. Trata-se de e-mail interno da Temoinsa, apreendido na sede da empresa, enviado por David Lopes, intitulado “Divisão Mercado” no qual ele encaminha em anexo planilha de Excel (“div. Mercado ver. 1.xls”) – que trazia (i) a descrição dos valores dos contratos de manutenção de trens da CPTM então vigentes e (ii) uma proposta de divisão dos contratos futuros de manutenção e revisão geral dos trens da CPTM – em termos percentuais e de faturamento – entre as empresas atuantes no mercado, indicando, ademais, o aumento real de faturamento de cada empresa caso o acordo colusivo fosse implementado nos termos propostos. Abaixo a íntegra da planilha:

Documento 67,1

O documento acima comprova que a cada nova rodada retomava-se as negociações da rodada anterior para que houvesse uma espécie de “renovação” do acordo anticompetitivo. É notável a proximidade dos valores que se pretendia atribuir a cada empresa, em torno de R$ 130 milhões para as três principais (nesses projetos) e de R$ 100 milhões para as demais.

Essa retomada de tratativas e acordos anteriores também aparece no Documento 70, e-mail de 16/04/2007 interno da Alstom apreendido na sede da empresa. Na mensagem enviada Cesar Ponce de Leon (Alstom) relata conversa telefônica com Maurício Memória (Temoinsa) (empresas que na licitação da Série 2000 foram concorrentes). Segundo o relato, a conversa tratou das audiências públicas preparatórias para licitações de manutenção e reabilitação dos trens da CPTM Séries 2000, 2100 e 3000, tendo sido informado que a Procint estava “fazendo o seu trabalho”, o que no contexto do e-mail refere-se evidentemente à coordenação dos players para realização do acordo anticompetitivo. Afirma ainda que não deveriam excluir do acordo as empresas Temoinsa, Tejofran, IESA e NPE (MPE), que deveriam fazer um acordo “como os que haviam sido feitos antes”.

Na resposta de Luiz Fernando Ferrari ao e-mail ele afirma ainda que estavam conversando “entre os quatro grandes”, presumivelmente Alstom, CAF, Bombardier e Siemens “para depois ajustar com as empresas médias – Tejofran, IESA, MGE e Temoinsa”, conforme lê-se nos trechos destacados abaixo:

Documento 70

Tradução livre:

“Luiz Fernando,

Na semana passada recebi uma ligação de MM para falar das Audiências Públicas que estão ocorrendo em relação aos projetos de manutenção e reabilitação dos trens S 3000, 2100 e Siemens?

Ele me disse que a Procint está fazendo logicamente seu trabalho, mas que não se deve deixar a Temoinsa, a Teofan, a IESA, a NPE, etc de fora. Que deveria ser feito um acordo como no passado.

Não conheço muito bem os projetos. O que você acha??”

 

Nessa mesma linha tem-se os Documentos 68 e 68,1, também e-mail e planilha apreendidos na Temoinsa, datados de 10/04/2007, portanto ainda antes da entrega das propostas e documentos em todas as séries, nos quais atualizam o valor de cada série e em face disso apresenta-se nova proposta de divisão.

Documento 68

 

Documento 68,1

 

Foram encontradas outras versões desta planilha, todas apreendidas na Temoinsa, de diferentes datas, nas quais há alterações ou acréscimo de informações, demonstrando que ela era atualizada conforme o andamento dos acordos. O Documento 69, por exemplo, apresenta a mesma tabela inicial, mas com algumas novas informações, como o percentual que seria aumentado para as empresas Temoinsa, Tejofran e TTrans com o novo acordo e também a indicação de como a Tejofran estaria “trabalhando”, conforme trechos destacados abaixo. Ressalto que TTrans foi concorrente de Temoinsa e Tejofran na licitação da Série 2100.

Documento 69

 

Além do documento colacionado acima, também os Documentos 72, 73 e 73,1, reproduzem a planilha. Destaco que todos os documentos são anteriores à apresentação de propostas nas três séries, e que envolviam todas as empresas, não apenas potenciais parceiros de um consórcio legítimo. Ademais, no e-mail do Documento 73, que novamente envia a planilha de divisão de mercado em 19/06/2007, David Lopes afirma o seguinte: “Vejam o que discutimos e o que combinamos”, reforçando que o quanto registrado na tabela é fruto de um acordo entre concorrentes e não mera especulação ou cenários hipotéticos, como argumentam as Representadas.

Neste mesmo e-mail do Documento 73 é enviado, além da planilha, um organograma que apresenta claramente a divisão de mercado proposta inicialmente indicando quais empresas venceriam cada certame e aquelas que seriam subcontratadas, além de indicar quem deveria apresentar proposta. Assim, com relação à S2000, por exemplo, a proposta inicial era de que Alstom, Bombardier e CAF ganhassem em consórcio e posteriormente subcontratassem a IESA. Neste certame, deveriam apresentar proposta, além do consórcio designado como vencedor Temoinsa e Tejofran, também em consórcio e Siemens sozinha.

Uma nova versão deste organograma (Documento 74,1) é enviada cerca de um mês depois, também em e-mail interno da Temoinsa (Documento 74), ambos apreendidos na empresa, com uma nova proposta de divisão das licitações. Nesta divisão, as empresas Alstom, CAF e Bombardier, em consórcio, seriam vencedoras da S2000, como já previsto anteriormente, mas agora também venceria a S2100 junto com Temoinsa e Tejofran e a S3000 é mantida como vencida pela Siemens sozinha. Considerando que o documento foi enviado antes da apresentação de propostas da Série 2000 e antes mesmo da publicação do edital das Séries 2100 e 3000, chama atenção o fato de apresentar o exato resultado da licitação com relação aos vencedores e até parte das subcontratações. A seguir a íntegra dos dois organogramas:

 

Documento 73,2

 

Documento 74,1

 

Os documentos acima revelam os cenários e as estratégias que seriam utilizadas pelas empresas para dividirem os objetos das concorrências: (i) definição das empresas e consórcios que seriam os vencedores das licitações, bem como daqueles que seriam subcontratados, (ii) definição das empresas que apresentariam propostas de cobertura nos certames^[30], (iii) garantia de parcela dos serviços para as empresas menores (Temoinsa, TTrans, Tejofran, MPE e IESA) e não apenas para as quatro grandes (Alstom, Bombardier, CAF e Siemens) a partir de redistribuição do faturamento e, finalmente, (iv) aumento generalizado no faturamento derivado de cada contrato, a partir da elevação dos valores cobrados junto à CPTM.

Com efeito, importante observar que, diferente do argumentado pelas Representadas em sede de defesa, é evidente que não se trata de discussões lícitas de formação de consórcio, tendo em vista que as tratativas ocorrem entre as próprias empresas e consórcios concorrentes, com o claro fim de acomodar todos na divisão e também aumentar o faturamento de todos com as obras, sobrevalorizando-as.

Além das provas já mencionadas há outros documentos comprovando a existência do acordo, dentre os quais destaco documento apreendido na Alstom, que consiste em e-mail de 02/10/2007 trocado entre vários concorrentes (empresas de consórcios distintos) para tratar da atuação de consórcios concorrentes, confirmando o quanto afirmado da ilicitude das tratativas acerca dos consórcios e de sua instrumentalização para implementação da prática.

A mensagem original da cadeia (abaixo), posteriormente encaminhada para Luiz Fernando Ferrari (Alstom) é enviada pelo Sr. Telmo Porto (Tejofran) para José Regueiro (CAF) e Maurício Memória (Temoinsa) e trata de reunião ocorrida no dia anterior entre concorrentes para discussão do acordo para as licitações da CPTM. Ele afirma que as empresas Temoinsa e Tejofran estavam satisfeitas com o acordo, mas que “no interesse de todos” acreditava que a proposta, a qual não abarcava os players menores, não seria viável e que estes últimos poderiam inviabilizar o processo licitatório.

 

Documento 77

 

O documento acima evidencia que empresas e consórcios concorrentes estavam discutindo como as configurações de consórcio e os percentuais de participação seriam definidos, de forma a acomodarem os interesses, inclusive para alocar as empresas menores, para que eles não inviabilizassem a sua implementação, pois como afirmado no próprio e-mail “de nada adianta afundarmos abraçados”. Essa preocupação volta a ser expressada por Telmo Porto em e-mail posterior de 08/07/2007 (Documento 79), em que afirma:

"Basta ver o que escrevi: não acho que devemos morrer abraçados. Ao contrário, acho que devemos nos salvar todos no mesmo barco. A questão é que não é possível imaginar que embarcações menores deixem de fazer marola. Marola cresce, vira Tsunami e derruba nosso castelo. Quem avisa do perigo é amigo ou inimigo? A experiência anterior indica que não podemos desprezar outras esquadras, mesmo que sem formação completa". (Documento 79, fls. 453/456, grifos nossos)

No mesmo período, em 03/08/2007, Massimo Giavina Bianchi (TTrans) enviou e-mail para Telmo Giolito Porto (Tejofran) – intitulada “CONSMAC etc.”^[31] – na qual faz referência à existência de “várias articulações em curso”, em resposta à proposta realizada de possível subcontratação da TTrans pelo consórcio Temoinsa/Tejofran. Trecho do documento, apreendido na TTrans é copiado abaixo:

 

Documento 78

 

Também foram encontrados na sede da Bombardier documentos que corroboram a existência dessas tratativas, destacando-se anotações manuscritas (Documentos 82 e 83) de outubro e setembro de 2007. Na primeira delas funcionário da Bombardier relata a ocorrência de reunião com CAF e Alstom para discussão das licitações da 2ª Rodada e coloca as possibilidades de atuação da empresa tendo em vista as tratativas. A Bombardier demonstra preocupação por estar havendo um acordo entre as maiores sem que ela estivesse incluída. A segunda também expressa dúvida sobre essas possibilidades, como observa-se dos trechos destacados:

 

Documento 82

 

Tradução livre:

"A reunião de ontem a noite foi para combinar um caminho comum e pedir mais tempo para o cliente (mais uma semana). Alstom e CAF apesar de terem combinado em ir para um escopo de definição durante nossa reunião do ABC [Alstom, CAF e Bombardier], eles não querem ser vistos pelos clientes parando o contrato!! Nós tínhamos de 3 a 4 das 6 empresas concordando em seguir o escopo de tarde mas isso não é simples.  Um documento foi preparado para ser mostrado à CPTM confirmando a concordância de todas as empresas (mas não nos incluindo)"
"Possibilidades: 1- Se a CPTM não aceitar dar mais tempo provavelmente não haverá tempo suficiente para a preparação de uma nova proposta.

2- Se todas as 5 empresas conseguirem ter um mandato, BT poderia ficar de fora.

3- Nós podemos ser sub-contratados pelo novo consórcio como somos hoje.

4- Nós podemos dizer que não aceitamos o pacote completo que inclui um sub na COBRAMAN ficar contra todas as 5/6 empresas e setembro “Ilegível” 07

Checar com “Ilegível”

5- Nós podemos checar e ver se o BTB pode preparar uma nova proposta da CONSMAC sozinho

100% - 100M Euros

6- BTA Siemens

Ser suave ou mais duro

2-5% comissões para o agente."

 

Documento 83

 

Documento 83

 

Além dos documentos aqui analisados, diversos outros registram a existência de negociações entre as Representadas para a realização do acordo de divisão das licitações e fixação de preços implementado na 2ª Rodada de manutenção da CPTM. Contudo, em benefício da economia processual trago apenas mais dois documentos.

O primeiro consiste em e-mail intitulado “O que fazer” de 06/09/2007, apreendido na Temoinsa, em que Telmo Porto (Tejofran) encaminhou a Wilson Daré (Temoinsa) mensagem originariamente enviada por ele a Maurício Memória (Temoinsa), na qual discutiam as estratégias para participação na licitação para manutenção dos trens CPTM Série 2100, tendo sido proposta a formação de consórcio entre Alstom, Bombardier, CAF, Temoinsa, Tejofran e MPE. Novamente não deixando dúvidas acerca da ilicitude de tratativas que não se resumiam a uma formação normal de consórcio, destaco que após a apresentação dos percentuais de cada empresa no consórcio, afirma-se que a Siemens, empresa concorrente que não apresentou proposta na S2100 e que, conforme demais documentos e o próprio Relato das Signatárias, na divisão exigiu a alocação da S3000, ainda não estaria de acordo com a divisão:

 

Documento 84

 

O segundo e último documento aqui colacionado, bem como o Documento 70 analisado anteriormente, são relevantes para a comprovação da participação da Consultoria Procint na facilitação dos acordos, da mesma forma como aconteceu na 1ª Rodada. O e-mail, de 13/08/2007, entre Tejofran e Temoinsa, trata de desentendimento que teria ocorrido por a Alstom ter originalmente nomeado a Procint para coordenar os players e depois ter assumido para si essa tarefa. Fala-se ainda que o consórcio de cinco membros (para a S2100) seria uma “loucura” e que até a Siemens estaria discordando de Alstom/Bombardier/CAF. Abaixo a íntegra do e-mail:

 

Documento 80

 

 

Tradução livre:

"Prezados todos,
Hoje pela manhã estive com a Procint. Para minha surpresa eles estão também chateados com as posturas de ABC. Aconteceu que na sexta, no almoço com o Ferrari, foi também a Rosangela. Eles pediram AJUDA da Procint para tentar resolver a "merda" que eles mesmo criaram ao querer coordenar os players. O Artur e Reinaldo então quando souberam das reuniões que eles convocaram com o pessoal ficaram "putos" pois ABC já havia nomeado a Procint como coordenadora. A Procint acha que nós estamos certos e que consórcio de 5 é loucura, mas ABC ainda estão reticentes e disseram que talvez a solução seja o confronto pois até a Siemens está de "mal" com ABC. Ou seja, ABC já consegue ser unanimidade. A Procint pediu uma semana prá ver se arruma a casa e depois cobra uma posição final de ABC no sentido de ceder. Se isto não acontecer eles estão fora de qualquer coordenação. Da minha parte eu disse que estamos dispostos a quaisquer acordos desde que a Procint não venha com o mesmo discurso de ABC. Sugeri partirmos da tabelinha e pedi o mesmo respeito com o qual temos tratado o assunto desde o inicio. A Procint em principio está plenamente de acordo... sdçs Manuel"

 

A partir dos documentos análises e das informações acerca do resultado dos processos licitatórios, é possível verificar, que parte substancial do acordo se concretizou conforme esperado.

Com relação à licitação para manutenção dos TUEs Série 2000 nota-se que, conforme previsto: (i) o consórcio entre Alstom, Bombardier e CAF (Cobraman II) venceu a licitação; (ii) Temoinsa e Tejofran (Consórcio Servefer), foram proponentes na concorrência; e (iii) apresentaram proposta de cobertura para simular a concorrência, tendo em vista que o valor da sua proposta teve uma margem de apenas 0,2% com relação à proposta vencedora[32].

Quanto à licitação para manutenção dos TUEs da Série 2100, também de acordo com as tratativas: (i) o consórcio entre Alstom, Bombardier, CAF, Temoinsa e Tejofran de fato foi vencedor e, embora tenha havido a inclusão da MPE esta é explicada pelo Documento 87[33]; (ii) TTrans participou como proponente e apresentou proposta de cobertura; (iii) TTrans foi subcontratada, como integrante do Consórcio Tetrans.

Por fim, no tocante à licitação para manutenção dos TUEs da Série 3000, assim como nas anteriores, ocorreu aquilo previsto conforme documentos analisados, que a Siemens seria a vencedora e a MGE subcontratada.

Ante todo o exposto, concluo que as licitações ocorridas entre 2006 e 2008 identificadas como 2ª Rodada de Manutenção da CPTM (Séries 2000, 2100 e 3000) também foram objeto de acordo anticompetitivo entre as empresas Siemens, Alstom, Bombardier, CAF, TTrans, Temoinsa, Tejofran, MGE e MPE que tinham o fim de dividir o escopo dos três projetos entre elas e acomodar os interesses de todas, bem como aumentar seu lucro por meio do superfaturamento dos contratos, dando continuidade aos acordos realizados na 1ª Rodada.

 

iii) 3ª Rodada de manutenção (Séries 2000, 2100, 3000, 2070, 7000, 7500 e 9000)

Assim como ocorreu em momento que precedeu a 2ª Rodada de manutenção, com a proximidade do vencimento dos contratos – firmados em 2008 – para manutenção dos trens CPTM Séries 2000, 2100 e 3000, as empresas participantes do cartel iniciaram nova rodada de negociações, a fim de dividir as licitações entre elas. Também foram objeto dos acordos as licitações para outras Séries não incluídas anteriormente, quais sejam, as Séries 2070, 7000, 7500 e 9000[34]

Assim, a 3ª Rodada de Manutenção da CPTM envolveu seis licitações tendo por objeto a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva bem como o fornecimento de materiais, insumos e equipamentos para as Séries 2000, 2070, 2100, 3000, 7000 e 7500.

Conforme será detalhadamente exposto a seguir, com a nova rodada de licitações houve novas tratativas para renovação dos acordos firmados entre as empresas que atuaram na 2ª Rodada, novamente definindo as empresas/consórcios vencedores e as empresas subcontratadas, a apresentação de propostas de cobertura e a alocação arbitária dos projetos.

Participaram novamente do acordo as empresas Siemens, Alstom, Bombardier, CAF, TTrans, Temoinsa, Trail (grupo econômico da Tejofran)[35], MGE e MPE. Ademais, novamente a conduta contou com o auxílio e coordenação das empresas de Consultoria Procint.

Abaixo apresento uma tabela-resumo dos principais dados da licitação e, em seguida, linhas do tempo que indicam os principais eventos das licitações:

 

Tabela 11. 3ª Rodada de Manutenção da CPTM – dados da licitação [36]

Série (licitação) e objeto	Empresas/ consórcios que apresentaram proposta (inabilitados)	Empresa/ consórcio vencedor	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
S2000 (Concorrência nº 801512301100)   30 TUE's	CAF   Consórcio TMT 2000 (Trail Infraestrutura Ltda e Temoinsa)   Consórcio SCG 2000 (Serveng, Consbem Construções e Comércio Ltda e GK Industrial Ltda)   Consórcio 2000 (Alstom e Bombardier).	Consórcio TMT – 2000   (Trail Infraestrutura Ltda – 50%/ Temoinsa – 50%)	R$ 307.151.099,99	TOTAL: R$ 208.453.242,85   Trail: R$ 104.226.621,43   Temoinsa:  R$ 104.226.621,43
S2070 (Concorrência nº 8020123011)   48 TUE's	CAF   Alstom   Consórcio TMT 2070 (Trail Infraestrutura Ltda, Temoinsa e TTrans).	Consórcio TMT – 2070   (Trail Infraestrutura Ltda - 40,5%/  Temoinsa - 40,5%/ TTrans – 19%)	R$ 109.132.355,10	TOTAL: R$ 79.924.470,72   Trail: R$ 32.369.410,64   Temoinsa: R$ 32.369.410,64   TTrans: R$ 15.185.649,44
S2100 (Concorrência nº 801612301100)   48 TUE's	CAF   Alstom   Consórcio TMT 2100 (Trail Infraestrutura Ltda e Temoinsa)	Consórcio TMT – 2100   (Trail Infraestrutura Ltda – 50%/  Temoinsa – 50%)	R$ 331.962.590,95	TOTAL: R$ 220.247.048,34   Trail R$ 110.123.524,17   Temoinsa R$ 110.123.524,17
S3000 (Concorrência nº 801712301100)   10 TUE's	CAF   MGE   Siemens   Consórcio TMT 3000 (Trail Infraestrutura Ltda, Temoinsa e TTrans)   Consórcio SCG 3000 (Serveng, Consbem Construções e Comércio Ltda e GK Industrial Ltda).	Consórcio TMT – 3000   (Trail Infraestrutura Ltda - 40,5%/    Temoinsa - 40,5%/    TTrans – 19%)	R$ 97.881.116,70	TOTAL: R$ 79.633.142,77   Trail: R$ 32.251.422,82   Temoinsa: R$ 32.251.422,82   TTrans: R$ 15.130.297,13
S7000 (Concorrência nº 802112301100)   80 TUE's	CAF   Alstom   MPE   Consórcio TMT 7000 (Trail Infraestrutura Ltda, Temoinsa e TTrans)	CAF	R$ 400.863.333,76	R$ 268.403.578,44
S7500 (Concorrência nº 8019123011)   16 TUE's	CAF   Alstom   MGE   Siemens   Consórcio TMT 7500 (Trail Infraestrutura Ltda, Temoinsa e TTrans).	CAF	R$ 91.740.000,00	R$ 50.544.573,54

 

Figura 6. Linhas do Tempo 3ª Rodada de Manutenção da CPTM

 

Primeiramente, antes de passar para a análise das provas, ressalto que foram colocadas na linha do tempo acima as datas de entrega final das propostas e documentos, sendo importante notar que nas Séries 2000, 2100, 7000 e 7500 houve (em cada uma) dois adiamentos com relação à data inicialmente prevista no edital[37].

Além disso, em que pese pequenas diferenças nas datas apresentadas, destacando-se diferença de dias na entrega dos documentos de habilitação e propostas técnica e comercial e diferença de em média um mês na homologação do resultado, as licitações são concomitantes, fator que facilita a elaboração de um acordo que acomodasse os interesses de várias empresas por meio da divisão do objeto das diversas licitações entre elas.

Feitas essas breves considerações, apresento o primeiro documento comprobatório com relação a estes certames. Trata-se do Documento 156, e-mail interno da Tejofran, apreendido na sede da empresa, datado de 02/02/2011, portanto mais de um ano antes da disponibilização do edital com as licitações referentes à 3ª Rodada de Manutenção da CPTM. No e-mail, intitulado “Manutenção CPTM” há indicações de que as empresas já teriam começado a conversar sobre as novas licitações para definição dos vencedores, como se pode concluir a partir dos trechos abaixo destacados:

Documento 156

 

A negociação acerca da divisão do mercado no presente caso possuía caráter dinâmico, como já havia ocorrido, embora de maneira mais incipiente, durante a 2ª Rodada. Em outras palavras, havia contatos frequentes entre os concorrentes e intensas negociações, de modo que o acordo foi revisado e alterado algumas vezes. Essa dinamicidade é explicada principalmente por dois motivos: (i) maior número de licitações incluindo novas séries a serem divididas; (ii) maior projeção e participação no mercado de algumas das empresas participantes dos acordos, de modo que passaram a ter maior poder de barganha perante as grandes.

Nesse sentido tem-se documentos apreendidos na sede da Temoinsa que registram o acordo e suas alterações conforme tratativas entre as partes. Trata-se de “tabelas” em formato de pirâmide invertida, as quais consistem cada qual em um cenário de divisão das licitações da 3ª Rodada de Manutenção da CPTM entre as empresas interessadas, bem como subcontratações em algumas das licitações. Note-se que as licitações estão ordenadas por nível de faturamento esperado, isto é, as Séries que proporcionariam faturamento mais elevado encontram-se na parte superior da pirâmide.

Tais documentos – que apresentam, inclusive, selo de autenticação de cópia do 25º Cartório de Notas de São Paulo, a indicar que consistiam em proposta formalizada e trocada entre as empresas participantes do conluio, posto que não faz sentido registar em cartório uma projeção individual da Temoinsa, demonstrando a inadmissibilidade do argumento das Representadas de que se trataria apenas de cenários hipotéticos – apresentam três versões para a divisão do mercado: a Versão 1, de 02/05/2011 (Documento 159), Versão 2, de 10/06/2011 (Documento 159,1) e Versão 3, sem data (Documento 159,2), sendo as primeiras anteriores à disponibilização do edital que ocorreu cerca de um ano depois. Abaixo os três documentos:

 

Documento 159

 

Documento 159,1

 

Documento 159,2

 

Na Versão 1 acima colacionada propõe-se que as licitações sejam divididas da seguinte forma:

• Série 7000:

  • Alocada para: CAF e TTrans

  • Faturamento esperado e divisão: R$387.000.000,00, sendo R$ 161.000.000,00 para CAF e R$ 93.000.000,00 para TTrans

• Série 2100:

  • Alocada para: Temoinsa, MPE e Tejofran

  • Faturamento esperado e divisão: R$324.000.000,00, sendo R$ 140.000.000,00 para Temoinsa e MPE (cada) e R$ 44.000.000,00 para Tejofran

• Série 2000:

  • Alocada para Bombardier e Tejofran

  • Faturamento esperado e divisão: R$243.000.000,00, sendo R$ 147.000.000,00 para Bombardier e R$ 96.000.000,00 para Tejofran

• Séries 9000 e 2070:

  • Alocadas para Alstom

  • Faturamento esperado R$207.000.000,00

• Série 7500:

  • Alocada para: CAF e Siemens

  • Faturamento esperado e divisão: R$92.000.000,00, sendo R$ 55.000.000,00 para CAF e R$ 37.000.000,00 para Siemens

• Série 3000:

  • ​Alocada para Siemens

  • Faturamento esperado R$87.000.000,00

Sugeria-se, ademais, que IESA e MGE fossem subcontratadas pelas empresas vencedoras, destinando-se a elas um faturamento de R$40 milhões e R$ 93 milhões, respectivamente. Caso tal proposta de divisão de mercado fosse implementada, a CPTM despenderia R$1.340.000.000,00 com tais contratos.

Além disso, destaca-se que a Versão 1 foi encaminhada por e-mail intitulado “Manutenção – 2011 – Distribuição” em 12/05/2011, por Wilson Daré a David Lopes e Maurício Memória (todos da Temoinsa), (Documentos 167 e 167,1). O título do e-mail comprova que as pirâmides se referem às licitações para manutenção dos trens da CPTM, em razão da indicação das Séries (s7000, s2100, s2000 e etc.), ao contrário do alegado pelos Representados, que esses documentos não se referem especificamente a qualquer licitação.

Corroborando a existência das tratativas entre concorrentes para divisão das licitações da 3ª Rodada tem-se e-mail apreendido na CAF, de 17/08/2011 enviado por Agenor Marinho com relato a ser repassado para a matriz da CAF, na Espanha, contando sobre reunião realizada nesse mesmo dia entre os fabricantes para discussão das estratégias para a 3ª Rodada:

 

Documento 170

 

Note-se que novamente são usadas as mesmas siglas para identificar as empresas (Alstom (“A”), Bombardier (“B”), CAF (“C”), Siemens (“S”)), as quais são associadas às diversas séries, novamente indicando divisão, em especial por ser precedida da seguinte frase: “Foi proposto um modelo, que não satisfez S [Siemens], para ser debatido pelas empresas”.

Por fim, ainda a respeito deste documento, destaco que o valor global de todos os lotes apresentado no e-mail da Alstom (de R$ 1.202.800.000,00) é praticamente idêntico àquele apresentado na terceira versão da pirâmide invertida apreendida na Tejofran (R$ 1.201.000.000,00), havendo uma diferença de apenas 0,15%, sendo que na data desses documentos o edital sequer havia sido disponibilizado (logo não há que se argumentar de que a coincidência dos valores decorria dos parâmetros definidos no edital que, aliás, acabaram sendo diferentes desses montantes). Ademais, a própria alocação apresentada em cada um desses documentos também é parecida: a S3000 é alocada para Siemens em ambos, a S2100 é alocada para novos fornecedores (“NF”) no e-mail da Alstom e para Temoinsa, MPE e Tejofran, que seriam precisamente esses novos fornecedores, na pirâmide etc.

Soma-se a esse e-mail, documento manuscrito apreendido na CAF (reproduzido abaixo), que indica autoria da Alstom do modelo encaminhado acima. Note-se que Alstom, CAF e Siemens não fizeram parte de qualquer consórcio juntas em nenhuma das licitações da 3ª Rodada de Manutenção. Embora esse documento não esteja datado, ele não pode se referir a momento posterior à licitação porque nem os valores nem o resultado do certame refletem a alocação pretendida pelas cartelistas.

 

Documento 169

 

Há ainda outras evidências de que ocorreram reuniões presenciais entre os concorrentes além do e-mail mencionado acima. Nesse sentido, por exemplo são os Documentos 173, 174 e 175, o primeiro apreendido na Tejofran e os outros dois apreendidos na CAF, todos confirmando reunião entre os concorrentes no dia 03/10/2011 para discussão do acordo de divisão das licitações.

O Documento 173 consiste em cadeia de e-mails interna da Tejofran entre Manuel Filho, Telmo Porto e Reinaldo Andrade, de 04-05/10/2011, em que tratam da reunião. Em um dos e-mails, Manuel informa que “Z + P realizou uma reunião com todos” naquele dia, no qual eles apresentaram a oferta de Tejofran pela primeira vez. Ele também informou que P (possivelmente Procint) apresentaria sua oferta na sexta-feira seguinte. Reinaldo Goulart então envia um e-mail informando que “o consultor” enviou duas sugestões de divisão, semelhantes às de Tejofran e que o italiano (TTrans) gostou das três sugestões e o canadense (Bombardier) ligou para tentar adiar a reunião marcada para a sexta-feira seguinte, afirmando que o “G6” (provavelmente referindo-se a Alstom, Bombardier, CAF, Siemens, TTrans e Temoinsa) deveria se reunir antes. Abaixo a íntegra das mensagens:

 

Documento 173

 

A sequência de e-mails evidencia, portanto: (i) a realização de acordos para divisão das licitações da 3ª rodada de manutenção entre as empresas; (ii) que para tanto as empresas contaram com o auxílio de empresa de consultoria (Procint), que inclusive fez sugestões de divisão; (ii) a ocorrência de três reuniões, uma do “G6” no dia 03/10/2011, outra no dia 04/10/2011 entre todos e o agendamento de nova reunião a ser realizada no dia 07/10/2011.

Ratificando as reuniões dos dias 03 e 04 de outubro tem-se os documentos 174 e 175, ambos tabelas apreendidas na CAF, nas quais constam as propostas de divisão, com alguns comentários tais como: "Bombardier toma nossos 20 e Alstom assume o total de subcontratação" e "nos incrementam a subcontratação em 90MR$" e até “Não podemos aceitar esse esquema”. A primeira divisão é indicada como proposta por um cliente, qual seja a Tejofran (conforme demonstrado pelo e-mail anterior) e a outra das divisões propostas é indicada como proposta pela Procint (Segundo última reunião de 03/10/2011. Proposta do consultor”). Abaixo destaco algumas páginas da tabela do Documento 174:

 

Documento 174

 

Ao contrário do que alegam as defesas, tais planilhas não podem refletir uma tentativa de formação de consórcio legítima pois envolvem todas as quatro fabricantes de trens (Alstom, Bombardier, CAF e Siemens) e todas as demais não fabricantes, identificadas como NF na planilha (Iesa, MPE, MGE, TTrans, Temoinsa e Tejofran).

Em 30/05/2012, sete dias depois da disponibilização dos editais, tem-se e-mail interno da CAF, apreendido na sede da própria empresa, enviado por Andoni Sarasola a outros funcionários, o qual relata o processo de negociação para divisão das licitações de manutenção dos trens da CPTM. Andoni afirma que surgiu algum problema e em razão disso precisariam repensar as alternativas da CAF e apresenta três opções que envolvem abrir mão de parte do que havia sido alocado a ela e pegar participação em outras séries, demonstrando um novo arranjo. Abaixo a íntegra do e-mail:

 

Documento 179[38]

 

Ressalta-se que a redação do e-mail acima não indica que as opções elencadas se tratam de possíveis arranjos consorciais para atendimento das complexas exigências dos editais, como alegado pela CAF. Ao contrário, indica apenas uma forma para alocar os interesses das empresas em conluio, dado que as alternativas destacadas não elencam critérios técnicos, mas trocas de uma parte de uma licitação por outra.

Após as longas tratativas que envolveram as licitações da 3ª Rodada de Manutenção da CPTM, como se pode concluir após a análise dos diversos documentos colacionados nesta seção, cerca de um mês antes da apresentação das propostas pelas empresas parece haver desentendimentos entre elas de modo que o acordo então vigente é desestabilizado.

Nesse sentido tem-se os e-mails dos Documentos 189, 194, 199 e 203, apreendidos nas empresas Tejofran, CAF e Temoinsa. Nesses e-mails é relatada a insatisfação de alguns participantes com relação ao acordo então vigente, de modo que seria precisa fazer uma nova tentativa de acordo a qual, ao final, parece não ter sido bem-sucedida.

No primeiro desses e-mails (Documento 189), interno da Tejofran, de 05/07/2012 Telmo Giolito informa Reinaldo Goulart e Manuel Rio (ambos Tejofran) que Bandeira (não identificado) ficou alarmado com manifestação da CAF e da Bombardier e decidiu “cancelar a coordenação”, ao que Goulart responde informando que vai se encontrar com Zani para descobrir se a coordenação foi realmente cancelada. Em Telmo Giolito afirma que ele acredita que cancelar a coordenação significa ter o pedido de atraso negado, referindo-se, muito provavelmente, ao pedido de atraso para entrega das propostas que havia sido feito à CPTM. Conforme nota de rodapé nº 33, os adiamentos acabaram ocorrendo, de modo que se pode inferir que o acordo ainda se sustentava naquele momento.

Dias depois, em 16/07/2012 outro e-mail interno da Tejofran é enviado por Manuel Filho, informando percalços encontrados no processo de negociação com a Siemens (“Alemão”), que queria parte das licitações alocadas para a CAF (“espanhol”). Segundo a mensagem, as tratativas continuavam a ser realizadas visando à divisão das licitações para manutenção dos trens da CPTM. In verbis:

“Neste fim de semana o negócio azedou pelo lado do Alemão que quer mais pedaço (do Espanhol) do que lhe deram. Faremos última tentativa de acordo até amanhã no final da tarde e aí...” (Documento 189, fl. 661, grifos nossos).

 

Os dados do processo licitatório indicam que, ao final, apesar da longa negociação e constante contato entre os concorrentes, o acordo que havia sido feito anteriormente acabou não sendo bem-sucedido, de modo que as empresas Siemens, CAF, MGE, Serveng e MPE apresentaram propostas individualmente, contrariando o que havia sido anteriormente acordado.

Confirmando que não se chegou a um acordo tem-se ainda e-mail interno da CAF de 10/08/2012 de Norma Marta ao José Uribe e outros, posteriormente encaminhada outros representantes da CAF enviado as atas das audiências públicas realizadas até aquela data e informando que faltavam as audiências públicas para a S7000 e S7500, que já estavam programadas para a próxima semana. Na mensagem Norma afirma que CAF, a Siemens e a Serveng (SCG) estavam “sozinhas” e Temoinsa, MPE, TTrans, Trail, Alstom e Bombardier haviam se juntado, fornecendo cobertura uns aos outros.

Novamente retomando os dados do processo licitatório nota-se que Alstom efetivamente juntou-se à Bombardier na licitação da S2000, tendo participado sozinha das demais e TTrans, Trail (Tejofran) e Temoinsa também se juntaram em consórcio[39], conforme e-mail da CAF previa.

Em 17/12/2012, portanto antes da sessão em que as propostas comerciais foram qualificadas, Amador Peñin envia e-mail para David Lopes e Wilson Daré (todos da Temoinsa), no qual propõe um acordo com as concorrentes CAF e Alstom, visando à divisão das licitações para manutenção dos trens CPTM, na qual Alstom ficaria com a Série 2000, CAF com as Séries 7000 e 7500 e Temoinsa e parceiros com as Séries 2070, 3000 e 2100, conforme lê-se nos trechos destacados do e-mail colacionado abaixo:

 

Documento 204

 

Tradução livre:

"Olá,  este pode ser o trato: 1. – A Alstom fica com a série 2000 e nos retiramos da licitação na quarta-feira, quando os envelopes administrativos serão abertos. ; Com a mudança anterior, eles fazem o seguinte: Fazer acordo com CAF-ALSTOM-NÓS para que não haja briga por mais 4 anos e na próxima licitação e nas futuras, colocando-nos de acordo da seguinte maneira: 1;- ALSTOM nos paga uma comissão igual à margem prevista de 20 por cento sobre o contrato para esta concorrência. 2.- Dividem-se as séries de unidades daqui até o futuro da seguinte maneira: ALSTOM série 2000 ; CAF séries 7000 e 7500 ; NÓS séries 2070, 3000 e 2100 ; 3.- Dividimos os 65 trens em 1/3 para a ALSTOM, 1/3 para a CAF e 1/3 para FAMIT Y TRAIL".

 

O e-mail acima, apreendido na Temoinsa, demonstra uma nova tentativa de acordo, dessa vez apenas entre Alstom, CAF e Temoinsa, uma vez que o acordo anterior havia falhado. Ele comprova que a Temoinsa empresa estaria disposta a desistir da licitação para manutenção dos TUEs da Série 2000, caso chegasse a um acordo com Alstom e CAF. É uma última tentativa de salvar o acordo para que ganhem os segundos colocados e se aumente o valor dos contratos. Vale destacar que no momento do envio da mensagem as empresas já haviam apresentado suas propostas comerciais de maneira independente, sendo, portanto, concorrentes nas licitações. Ademais, em 11/12/2012, o Consórcio TMT tinha sido classificado em 1º lugar nessa licitação e o Consórcio 2000 (Bombardier e Alstom) em 2º lugar, mas a CPTM ainda não havia aberto os envelopes com os documentos de habilitação, o que corrobora a intenção da Temoinsa em celebrar um acordo e “retirar” a proposta apresentada para que o Consórcio que a Alstom integrava pudesse vencê-la.

As tratativas entre Temoinsa e Alstom tiveram continuidade, como se depreende da leitura dos Documentos 205 e 206. O Documento 206 consiste em novo e-mail interno da Temoinsa, apreendido na sede da empresa de 01/01/2013, intitulado “Re: série 2000”. A mensagem enviada por Amador Peñin para Wilson Daré informa a realização de reunião com funcionário da Alstom, Sr. Denis Giralt^[40], e a necessidade de negociar um acordo entre Temoinsa, Tejofran, CAF e Alstom. In verbis:

“Por favor, quando puderem me liguem para falarmos sobre uma visita da Alstom (Denis Giralt) que quer falar conosco e com TEJOFRAN sobre a série 2000 e fazer uma proposta. Minha ideia é pedir 20 por cento do contrato, um acordo com eles e CAF para as futuras licitações CAF 700 e 7500, Alstom 2000 e nós 2100, 2070, 3000 e 1/3 dos 65 trens comprados da Alstom e bogies e cabine.”

(Documento 206, fl. 550)

 

A cadeia de e-mails do Documento 205, apreendido na Alstom, trocados entre Denis Girault e Ana Giros-Calpe (ambos Alstom) também tratam de tentativa de que o consórcio TMT desistisse da Série 2000. Segundo Denis Girault, a Temoinsa aceitaria desistir sob determinadas condições, corroborando assim o e-mail anterior. Contudo afirma que Tejofran se mostrava irredutível e não iria negociar. Diante dessa informação, Ana Calpe questiona se não haveria como pressionar Tejofran, se não eram parceiros no projeto da Trensurb em Porto Alegre, ao que Marco Contin responde que em Porto Alegre já havia acordo com MPE.

"Antes do natal eu me reuni com a Temoinsa. Temoinsa estaria de acordo em desistir da série 2000 sob certas condições (preço das peças série 2070, continuidade em 4 anos (...). Marco Contin tentou validar a concordância da Tejofran, mas eles indicaram não estarem de acordo. Temoinsa está de acordo em fazer uma reunião com Tejofran em São Paulo para fazer a Tejofran mudar de opinião"

(Documento 205, fl. 1358)

 

Ainda sobre as tratativas entre Alstom, CAF e Temoinsa, tem-se o Documento 207, apreendido tanto na sede da Temoinsa como na da Tejofran. Trata-se de e-mail entre as duas empresas sobre a licitação da Série 2000. Telmo Giolito (Tejofran) informa outros representantes da Tejofran, bem como Wilson Daré e David Lopes (Temoinsa) que Nelson (Bombardier) o informou que não iria oferecer suporte para o Consórcio TMT na S2000, pois a sede na Europa estava preocupada com as repercussões negativas do "vencedor subcontratar perdedor" e que a Bombardier apresentaria um recurso contra Temoinsa e Tejofran, mas oferece acordo em que Tejofran e Temoinsa executariam o item RG (Revisão Geral) da S2000 com o preço estabelecido pela Bombardier e, em contrapartida, obteriam o suporte da Alstom no fornecimento do S2070.

Conforme lê-se no final do e-mail, Telmo opina pela não aceitação do acordo e afirma que “vai haver chumbo cruzado”, e, ademais, que precisariam encontrar falhas nas documentações de todas as empresas com os três menores preços, indicando assim que todas as diversas tentativas de acordo haviam ao fim falhado e haveria efetiva concorrência nos certames. A seguir a íntegra do e-mail:

Documento 207

 

Finalmente, diversos outros documentos, alguns não-datados, confirmam todo o exposto, delineando o processo de negociação para divisão das licitações conduzidas pela CPTM, que não serão aqui analisados por uma questão de economia processual, mas constam da tabela de provas do Anexo II do presente voto. Ressalto apenas que nas empresas Alstom, CAF e Temoinsa foram apreendidos documentos com proposta para divisão das licitações das Séries 2000, 2070, 2100, 3000, 7000 e 7500, documentos esses muito semelhantes^[41] e que, portanto, evidentemente não são fruto de especulação ou projeção do mercado como argumentam as Representadas. Tampouco seriam invenções do Histórico da Conduta narrado pela Signatária da Leniência.

Com vistas a sintetizar a trajetória das tratativas entre concorrentes durante a 3ª Rodada de Manutenção da CPTM para realização dos acordos anticompetitivos de divisão das licitações apresento a linha do tempo abaixo. Nela é possível observar a existência de alterações nos acordos em razão de desentendimentos entre as empresas que, ao final, gerou tamanha instabilidade que impediu a implementação da divisão de mercado originalmente desejada pelas partes:

 

                                      Figura 7.         Evolução dos acordos anticompetitivos da 3ª Rodada de Manutenção da CPTM

 

Ante todo o exposto, conclui-se que, de fevereiro de 2011, mais de um ano antes do lançamento do edital, até janeiro de 2013, quando foram julgados os documentos de habilitação das licitações, houve intenso processo de negociação entre concorrentes com o objetivo de (i) dividir as licitações relativas às Séries 2000, 2100, 3000, 2070, 7000 e 7500 da 3ª Rodada de Manutenção da CPTM; e (ii) fixar preços das propostas, sobrefaturando os contratos. Para tanto planejaram a utilização das mesmas estratégias já identificadas na 1ª e 2ª Rodadas, quais sejam: (i) formação de consórcios; (ii) subcontratações; (iii) apresentação de propostas de cobertura; (iv) supressão de propostas.

Por fim, fundamental lembrar que o insucesso na implementação dos acordos verificado, que resultou na efetiva concorrência nestes certames, não pode ser utilizado como argumento da ausência de cartel. O artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 dispõe expressamente que acordar, combinar ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública constitui infração da ordem econômica “independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”.

Em outras palavras, cartel é um crime de mera conduta[42]. O tipo legal de cartel não exige a consumação ou implementação do acordo, bastando que tenha havido combinação, ajuste ou acordo entre as partes com o objetivo de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência. É o ato de acordar que materializa a infração, o qual, conforme já dito, foi extensamente comprovado, não cabendo o argumento de que o seu fracasso ao final das tratativas fizesse prova contra a existência do cartel. Esse é um ponto relevante na definição da pena, posto que esta deve ser proporcional aos efeitos da conduta, mas não para a convicção quanto à ilicitude das condutas.

 

iv) Sobrepreço nos contratos da 1ª e 2ª Rodadas de Manutenção

Conforme visto nos tópicos “i)” a “iii)”, nas duas primeiras rodadas os acordos anticompetitivos foram bem sucedidos, enquanto na terceira rodada o acordo fracassou e houve, ao final, efetiva concorrência entre os licitantes.

Tendo isso em mente, comparei o valor dos contratos de cada uma das rodadas com o valor de referência que havia sido estimado inicialmente pelo órgão licitante, e observei que na 1ª e 2ª Rodadas, em que o acordo foi bem-sucedido, o valor final do contrato (considerando aditivos) correspondia a cerca de 101,57% do valor de referência, enquanto na 3ª Rodada, na qual o acordo fracassou, o valor final do contrato correspondia a cerca de 85,33% do valor de referência.

Há, portanto, uma diferença de aproximadamente 16% nos valores dos contratos quando comparados com os valores estimados pelo órgão licitante de uma licitação em que o acordo do cartel foi efetivado para uma licitação em que o acordo não pode ser implementado. Abaixo a tabela com os dados analisados:

 

Tabela 12. Sobrepreço nos contratos de manutenção dos trens da CPTM (Séries 2000, 2100, 3000, 2070, 7000, 7500)

Preço estimado pelo órgão	Valor inicial do contrato	Percentual do valor final relativamente ao valor de referência	Média
1ª Rodada
R$ 89.000.000,00	R$ 88.349.504,00	99,27%	103,25%
R$ 145.910.000,00	R$ 154.678.169,20	106,01%
R$ 32.250.000,00	R$ 33.695.066,78	104,48%
2ª Rodada
R$ 213.500.000,00	R$ 213.016.649,36	99,77%	99,89%
R$ 280.000.000,00	R$ 282.517.177,30	100,90%
R$ 55.800.000,00	R$ 55.238.147,62	98,99%
3ª Rodada
R$ 307.151.099,99	R$ 208.453.242,85	67,87%	85,33%
R$ 331.962.590,95	R$ 79.924.470,72	24,08%
R$ 97.881.116,70	R$ 220.247.048,34	225,01%
R$ 109.132.355,10	R$ 79.633.142,77	72,97%
R$ 400.863.333,76	R$ 268.403.578,44	66,96%
R$ 91.740.000,00	R$ 50.544.573,54	55,10%
Sobrepreço			16,24%

III.6.3. Programa Boa Viagem da CPTM

O Programa Boa Viagem foi criado pela CPTM em 2004 para implementar melhorias em sua rede ferroviária, mediante a execução de serviços voltados à expansão da malha, a manutenção de vias, a melhorias nos sistemas fixos de vias e de alimentação e a revitalização do material rodante.

No âmbito deste Programa a CPTM lançou quatro licitações n^os: 8486402011, 8487402011, 8488402011 e 8489402011^[43], as quais tinham como orçamento total estimado para sua execução o valor de R$ 380.513.000,00[44].

Os acordos anticompetitivos firmados no âmbito desse projeto nos anos de 2004 e 2005 tinham por objeto: (i) a divisão das licitações entre os concorrentes (divisão de mercado) suprimindo ou limitando a concorrência nos certames; e (ii) a fixação de preços, gerando sobrepreço nos contratos e assim aumentando seus lucros. Para a operacionalização dos acordos os participantes utilizaram-se das estratégias de formação de consórcios e realização de subcontratações, bem como apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas.

Participaram dos acordos anticompetitivos relativos ao Programa Boa Viagem as empresas Siemens, Alstom, Bombardier, CAF e IESA, conforme se demonstrará a partir da análise das provas a seguir.

Abaixo apresento uma tabela resumindo as principais informações dos processos licitatórios do Programa Boa Viagem:

 

Tabela 13. Programa Boa Viagem – dados da licitação

Licitação	Objeto	Lotes	Participantes habilitados	Empresa/ consórcio vencedor	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
8486402011	Serviços técnicos especializados de remobilização e modernização de 10 TUEs da Série 1600 e recuperação de 14 TUEs da Série 1400, de 07 TUEs da Série 1600 e de 28 TUEs da Série 5500, com fornecimento integrado de engenharia, materiais, insumos, equipamentos e assistência técnica	A1	-	-	R$ 104.175.000,00	-
		A2	IESA MPE Alstom	IESA		R$ 18.967.114,63
		A3	IESA Alstom	Alstom		R$ 7.538.113,35
		A4	MPE Alstom	Alstom		R$ 14.829.970,83
8487402011	Serviços técnicos especializados de remobilização e modernização de 12 TUEs da Série 5500, com fornecimento integrado de engenharia, materiais, insumos, equipamentos e assistência técnica	Único (B)	IESA Consórcio BT Brasil (Bombardier e Tejofran)	Consórcio BT Brasil  (Bombardier - 67,47%/  Tejofran - 32,53%)	R$ 60.768.000,00	R$ 61.439.654,00 (total) Bombardier - R$ 41.453.334,55 Tejofran - R$ -19.986.319,45
8488402011	Serviços técnicos especializados de remobilização de 02 TUEs da Série 1100, 02 TUEs da Série 1700, 02 TUEs da Série 5500; remobilização com modernização de 03 TUEs da Série 1400, 02 TUEs da Série 1600, 10 TUEs da Série 4400 e 08 TUEs da Série 5000, com fornecimento integrado de engenharia, materiais, insumos, equipamentos e assistência técnica	C1	IESA Alstom Bombardier	Alstom	R$ 132.317.000,00	R$ 5.261.976, 69
		C2	Alstom Bombardier	Alstom		R$ 2.254.904,08
		C3	MPE Alstom Bombardier	Bombardier		R$ 1.927.201,00
		C4	IESA Consórcio NOVOTREM (Siemens e MGE)	IESA		R$ 23.283.977,70
		C5	MPE Consórcio NOVOTREM (Siemens e MGE)	Consórcio NOVOTREM (Siemens – 52%/ MGE – 48%)		R$ 54.438.923,03 (total) Siemens - R$ 28.308.239,98 MGE - R$ 26.130.683,05
		C6	-	-		-
8489402011	Serviços técnicos especializados de revisão geral de 22 TUEs da Série 4400, com fornecimento integrado de engenharia, materiais, insumos, equipamentos e assistência técnica	único	Consórcio BT Brasil (Bombardier e Tejofran) Consórcio TTrans/MPE Consórcio NOVOTREM (Siemens e MGE)	Consórcio TTrans/MPE (TTrans – 60%/ MPE – 40%)	R$ 83.253.000,00	R$ 83.697.084,16 (total) TTrans - R$ 50.218.250,496 MPE - R$ -33.478.833,66

Destaco, ademais, que os quatro procedimentos foram processados simultaneamente, conforme linha do tempo abaixo, sendo os maiores interregnos relativos apenas a assinatura dos contratos, facilitando assim a realização de compensações entre as licitações e tratativas que abarcassem a totalidade do projeto:

 

Figura 8: Linhas do Tempo Programa Boa Viagem da CPTM

Comprovando os acordos anticompetitivos nesse projeto trago inicialmente e-mail interno da Siemens de 29/10/2004, enviado por Peter Gölitz a Everton Rheinheimer, com cópia para outros funcionários, logo após a audiência pública em que a CPTM apresentou o Programa Boa Viagem para os licitantes interessados.

No e-mail Peter Gölitz informa que foi procurado por representantes da CCC (“Companhia Comércio e Construção”)[45] para aproximação entre as empresas com o objetivo de executar as reformas do TUEs da CPTM e que esta também havia procurado a MGE com o mesmo objetivo. Em comentário a esse relato, Peter diz saber que "o grupo já está completo e fechado" e que não estaria propondo cooperação, mas que deveriam agir de modo que a CCC não “se alinhasse” a alguma outra empresa, dando a entender que o objetivo era impedir que houvesse mais concorrência no certame. Acrescenta ainda que conforme reunião tida com a Procint “CCC, Mitsui e outras pequenas estariam fora dos acordos”. Abaixo a íntegra do e-mail:

 

Documento 39

A partir da leitura deste documento conclui-se, portanto, que havia um acordo entre algumas empresas, referida como “nosso grupo”, possivelmente apenas das maiores empresas que atuavam na área, considerando que, conforme afirma mais adiante, as pequenas teriam sido excluídas do acordo. Esse entendimento é reforçado também pelo esforço demonstrado no e-mail por Peter de impedir que CCC e Mitsui formassem uma aliança que as permitisse concorrer nas licitações.

Outro documento trazido pelas Signatárias de extrema relevância é o Documento 40, cadeia de e-mails interna da Siemens cuja troca ocorre entre 11 e 29/11/2004, após a apresentação do projeto, estendendo-se até três dias após a primeira publicação do edital.

Em mensagem enviada em 24/11/2004 Marco Missawa reporta para Dirk Schoenberg os andamentos de negociações relativas ao Projeto Boa Viagem da CPTM. Na mensagem Marco afirma que "A CPTM tem por objetivo principal dar o pacote completo para 4 fornecedores grandes (Alstom, Siemens, Bombardier e Ttranz [sic.])” e que estariam sendo realizadas reuniões com essas quatro empresas “para assegurar as condições mais importantes para que a concorrência ocorra sem problemas”. Em seguida afirma que após as discussões haveriam concordado com uma divisão dos lotes entre as quatro empresas, segundo a qual seria destinado à Siemens parte da licitação nº 8486402011 – Reforma de 14 TUEs da S1400 e a modernização de 3 TUEs da S1400, 2TUEs da S1600 – e parte da licitação nº 8489402011 (10 TUEs da S4400) para a Siemens.

Marco também menciona no e-mail que as quatro empresas em conjunto com a CPTM estariam desenvolvendo os prazos da licitação. A esse respeito destaco que, conforme linha do tempo acima, o edital foi alterado duas vezes, tendo sido alterado inclusive o valor global das licitações, sendo republicado na sua versão final em 26/04/2012, portanto dois dias após o envio deste e-mail. A seguir a primeira parte do documento:

 

Documento 40 - parte I

Em resposta, ao e-mail de Marco, Dirk Schoenberg faz alguns comentários, novamente reforçando que se trata de um acordo anticompetitivo, e.g., pergunta quantos trens foram alocados à Siemens e qual o interesse da Alstom. Por fim, no último e-mail da cadeia Marco fala sobre a dificuldade de uma subdivisão em partes iguais para todas as empresas, conforme segundo trecho do documento colacionado abaixo:

 

Documento 40 - parte II

Alguns dias depois, em 30/11/2004 ocorre nova troca de e-mails entre Everton Rheinheimer, Peter Golitz, Marcos Missawa e Ronaldo Cavalieri (todos Siemens) sobre o assunto, na qual novamente expressam preocupação com relação a empresas não alinhadas. No documento, trazido pelas Signatárias, Peter Golitz anuncia que foram publicados os editais do Projeto Boa Viagem e em seguida propõe estratégias de atuação da Siemens no certame. Nesse contexto questiona se farão propostas apenas para as séries "da Siemens" (indicando que a existência de uma divisão de mercado e de possível apresentação de propostas de cobertura), ou se também fariam em outras com o objetivo de criar uma margem para negociação com a Alstom (que foi sua concorrente no certame).

Na mesma mensagem Peter pergunta se tentarão “impedir a entrada de outras empresas não alinhadas” ou se essa “função” seria atribuída à Procint. Essa fala de Peter Golitz comprova não apenas que as empresas do conluio tentavam excluir concorrentes que não participaram do acordo anticompetitivo, como também que, mais uma vez, assim como ocorrido na 1ª Rodada de Manutenção da CPTM e como posteriormente ocorreria nas outras duas Rodadas de Manutenção, a Procint atou como mediadora e facilitadora do acordo, auxiliando na sua implementação.

Em resposta Everton Rheinheimer afirma que segundo o as tratativas com "o grupo" a IESA deveria apresentar propostas para alguns lotes e que eles seriam os porta-vozes dessa decisão à IESA, novamente indicando que havia um grupo de empresas decidindo a alocação dos lotes, bem como a forma de apresentação das propostas de modo a conferir aparência de concorrência efetiva ao certame. Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 41

Por sua vez, outro documento interno da Siemens encontrado nos arquivos do Sr. Peter Gölitz, datado de 10/01/2005, portanto antes da entrega das propostas, o qual retrata e sintetiza a divisão do escopo do Programa Boa Viagem entre o “grupo”, a participação das empresas de consultoria Procint e Constech, a apresentação de proposta de cobertura para a implementação do acordo e a adoção de mecanismos de proteção para impedir a participação de empresas não alinhadas. Fala-se explicitamente que a Siemens deveria apresentar uma proposta de cobertura para a licitação nº 8489402011 e que haveria mecanismos de proteção contra fornecedores “não convidados”, conforme se lê nos trechos destacados abaixo:

 

Documento 43

Note-se que a cobertura proposta no e-mail de fato ocorreu, conforme afere-se a partir dos dados do procedimento licitatório. Na Concorrência nº 848940201 (referente aos 22 TUEs da Série 4400), a Siemens concorreu como integrante do Consórcio NOVOTREM, em conjunto com a MGE, e ficou na segunda colocação atrás do Consórcio TTrans/MPE. Da mesma forma, nenhuma proposta foi apresentada para o Lote A1 (remobilização e modernização de 10 TUEs da Série 1600) da Concorrência nº 8486402011, conforme previsto no documento, apesar de ser o lote de maior valor da licitação.

Ainda no documento, consta que o lote B1 era um possível lote sem contratação, mas indica o nome da Bombardier entre parênteses. Com efeito, o lote único da Concorrência nº 8487402011 (contratação de serviços técnicos especializados de remobilização e modernização de 12 Trens-Unidade Elétricos (TUEs) da Série 5500) foi adjudicado para a Bombardier em consórcio com a Tejofran (“Consórcio BT Brasil”). 

Ademais, nessa mesma concorrência a IESA foi a única concorrente do Consórcio BT Brasil, o que corrobora o trecho “Segundo nossos entendimentos com o ‘Grupo’ ficou combinado que IESA deveria apresentar proposta para alguns lotes” do e-mail acima, de 30/11/2004, configurando apresentação de proposta de cobertura a fim de implementar a divisão de escopo das licitações por elas acordado.

Por fim, destaca-se documento apreendido na CAF. Trata-se de e-mail interno da CAF, intitulado “PQRM II”, enviado em 03/05/2005 (antes da entrega dos documentos para pré-qualificação) por José Regueiro (CAF Brasil) a representantes da CAF Espanha, com cópia para Agenor Marinho[46], no qual relata contatos dos consultores Arthur Teixeira e Sergio Teixeira^[47] (Procint/Constech) com José Regueiro e Agenor Marinho com o objetivo de viabilizar uma concertação entre CAF e Bombardier, confirmando assim o papel dessas empresas na alocação dos interesses de cada concorrente e na implementação do acordo:

 

Documento 47

Tradução livre:

"Prezados Félix/Luis, desejamos atualizá-los da posição da PQMR II (modernização de trens da CPTM). Houve uma postergação de ofertas a pedidos de diferentes empresas participantes e quando chegou a última data (28-02-05), foi decidido “cancelar” e fazer, a princípio, nova reapresentação do edital em 10-03-05. Motivo do vazio: Falta de recursos financeiros para as exigências técnicas solicitadas. Imediatamente ao fato de cancelar a oferta para reapresentá-la, a Procint/Constech (Arthur Teixeira/Sergio Teixeira) chamaram Agenor e eu e, durante o almoço se comprometeram a falar com a Bombardier para que nos acomodem na nova oferta, que sairá em 10-03-05 e que deverá ser apresentada em um breve prazo. Ontem e hoje, Arthur nos telefonou e nos pediu que entrássemos em contato com a Bombardier para acertar nossa participação.”

 

Além dos documentos colacionados acima, comprova a existência do cartel no Programa Boa Viagem, o fato de todas as empresas do “grupo” terem sido contempladas com ao menos parte do projeto:

 

Tabela 14. Resultado das concorrências do Projeto Boa Viagem

Concorrência nº	Lote	Empresa/ consórcio	Valor do contrato
8486402011 Subprograma I – Linha F	A1	Sem empresa/consórcio	--
	A2	IESA	R$ 18.967.114,63
	A3	Alstom	R$7.538.113,35
	A4	Alstom	R$ 14.829.970,83
8487402011 – Subprograma II – Linha C	Sem lote	Consórcio BT Brasil[48] (Bombardier e Tejofran)	R$ 61.439.654,00
8488402011 – Subprograma III – Remobilização e/ou modernização da frota	C1	Alstom	R$ 5.261.976,69
	C2	Alstom	R$ 2.254.904,08
	C3	Bombardier	R$ 1.927.201,00
	C4	IESA	R$ 23.283.977,70
	C5	Consórcio NOVOTREM (Siemens e MGE)[49]	R$ 54.438.923,03
	C6	Sem empresa/consórcio	--
8489402011 – Subprograma IV – revisão geral	Sem lote	Consórcio TTrans/MPE (TTrans e MPE)[50]	R$ 83.697.084,12

Nesse sentido, é possível destacar que cada empresa celebrou contrato de grande valor com a CPTM e apesar de haver variação entre eles, provavelmente devido a critérios técnicos, formação de consórcio e margem lucro, conforme apontado pelos Signatários, verifica-se grande aproximação dos valores da Alstom, Siemens, MGE e TTrans:

 

Tabela 15. Valor total dos contratos celebrados por cada empresa no âmbito do Programa Boa Viagem

Empresa	Valor total dos contratos celebrados
IESA	R$ 42.251.092,33
Alstom	R$ 29.884.964,95
Bombardier	R$ 43.380.535,55
Siemens	R$ 28.308.239,97
MGE	R$ 26.130.683,05
TTrans	R$ 33.478.833,66
MPE	R$ 50.218.250,49

 

Ante todo o exposto, concluo pela existência de acordo colusivo no Programa Boa Viagem entre as empresas Siemens, Alstom, Bombardier, CAF e IESA com o fim de dividir as licitações e fixar os preços das propostas, utilizando-se principalmente da estratégia de apresentação de propostas de cobertura ou da supressão de propostas.

 

III.6.4. Extensão da Linha 2 do Metrô de São Paulo (“Extensão da Linha 2”)

A Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô) lançou a Concorrência nº 40015212/2005 para execução de projeto executivo, fornecimento e implantação de sistemas para o trecho Ana Rosa – Ipiranga e sistemas complementares para o trecho Ana Rosa – Vila Madalena da Linha 2 – Verde do Metrô de São Paulo.

Este projeto também foi objeto de acordo anticompetitivo com o fim de dividir o objeto da Concorrência nº 40015212/2005 entre os concorrentes (divisão de mercado) eliminando a concorrência no certame; e fixar o preço das propostas, gerando sobrepreço no contrato e assim aumentando seus lucros. Para a operacionalização do acordo os participantes utilizaram as estratégias de formação de consórcios e realização de subcontratações, bem como apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas.

Participaram dos acordos anticompetitivos relativos ao Programa Boa Viagem as empresas Siemens, Alstom, Bombardier e TTrans[51], conforme se demonstrará a partir da análise das provas a seguir.

Abaixo apresento uma tabela resumindo as principais informações do procedimento licitatório para extensão da Linha 2 do Metrô SP, bem como uma linha do tempo dos principais acontecimentos do procedimento:

 

Tabela 16. Extensão da Linha 2 – dados da licitação

Concorrência nº 40015212/2005
Consórcios que apresentaram proposta	Consórcio vencedor	Empresas subcontratadas	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
Consórcio Linha Verde (Siemens e Alstom)   Consórcio Linha Dois (Bombardier, TTrans, e Balfour Beatty)	Consórcio Linha Verde  (Alstom - 63,7%/ Siemens - 36,3%)	PEM Engenharia S/A (grupo econômico da TTrans) Bombardier Balfour Beatty Façon Eletromecânica, Indústria, Comércio e Serviços Ltda.	R$ 138.716.824,3	TOTAL: R$ 143.622.513,04   Alstom: R$ 91.487.540,81   Siemens: R$ 52.134.972,23

Figura 9. Linha do Tempo – Extensão da Linha 2 do Metrô SP

 

Como se verá a partir da análise de documentos, o acordo anticompetitivo neste certame foi implementado por meio da formação de dois consórcios, únicos competidores, tendo havido um acordo entre eles para que o Consórcio Linha 2 (Bombardier, TTrans, e Balfour Beatty) apresentasse proposta de cobertura ao Consórcio Linha Verde (Alstom e Siemens) que foi designado vencedor. Uma vez adjudicado o contrato o Consórcio Linha Verde subcontratou as três empresas pertencentes ao consórcio vencedor, alocando assim, uma parcela do contrato a cada uma das cinco empresas participantes do conluio.

Nesse sentido cito documento apresentado pelas Signatárias que consiste em anotações feitas por Everton Rheinheimer (Siemens), a respeito de reunião ocorrida no segundo semestre de 2004 entre as empresas Siemens, Bombardier, Alstom, Balfour e TTrans. O objetivo da reunião, conforme se extrai do documento, é determinar a divisão das empresas Alstom, Siemens, Bombardier, BalfourBeatty e TTrans em dois consórcios para concorrer na licitação da Extensão da Linha 2 do Metrô SP. Assim, constam nas anotações três opções de formações de consórcios que levam em consideração os atestados que cada empresa possuía. Ao final das “soluções” lê-se: “em todos os três casos o Consórcio 1 seria o vencedor”. Note-se que em todas as opções a Alstom faz parte do Consórcio vencedor. A seguir a íntegra do documento:

 

Documento 38

No documento acima é particularmente evidente o uso ilícito que as empresas fazem do instituto do consórcio com o fim de implementar acordo anticompetitivo. Isso porque não se trata de uma tentativa de formar o “melhor” consórcio possível no sentido de o consórcio mais competitivo, mas apenas da formação de dois consórcios concorrentes que tenham os documentos necessários à habilitação, de modo que um forneça cobertura ao outro. Tal uso é patentemente ilícito tendo em vista que há uma completa inversão de sua finalidade, isto é, enquanto o consórcio é uma figura legal criada para permitir a participação de mais empresas que sozinhas não teriam capacidade técnica/financeira de participar em uma licitação e assim, acirrar a concorrência, o documento comprova a utilização do consórcio para eliminar a concorrência no certame e permitir a implementação de divisão de mercado.

Destaco que, embora se trate de documento unilateral nele constam informações técnicas de empresas concorrentes cujo obtenção de outra fonte que não a própria empresa é altamente improvável, comprovando que houve troca de informações entre elas para elaboração do acordo e a fim de viabilizar sua implementação. Ademais, ressalto que a “Solução 1”, discutida antes mesmo da publicação do edital, foi a opção adotada pelas concorrentes, conforme dados do procedimento licitatório.

No mesmo sentido é o Documento 37, tabela interna da Siemens de 20/07/2004, na qual constam valores relativos a itens diversos do projeto e uma divisão do escopo da licitação entre as cinco empresas indicadas pelas siglas: AA – Alstom; SSA – Siemens; TT – TTtrans; B&B – Balfour Beatty; BB – Bombardier. Note-se que na lateral da tabela há indicação de que haveria uma proposta “anterior” e uma proposta da Siemens, presumivelmente proposta de divisão do escopo:

 

Documento 37

Confirmando as tratativas tem-se o Documento 45, apreendido na Alstom. Trata-se de e-mail entre concorrentes, enviado em 10/02/2005 (cerca de um mês antes da apresentação das propostas) por Julio César Leitão (Alstom) para Edson Assini (Siemens), Edyval Campanelli (BalfourBeatty), Marcelo Zugaiar (Bombardier) e Edson Hira (T'Trans), com cópia para outros funcionários da Alstom, a respeito da licitação da Expansão da Linha 2 verde do Metrô de SP. Na mensagem ele pede que os demais preencham as planilhas enviadas em anexo (“Planilha de preços de venda” e “Planilha fiscal”) para que pudessem preparar a proposta comercial do Consórcio Linha Verde, lembrando que são destinatários do e-mail representantes de empresas dos dois consórcios e não apenas do Linha Verde. Destaco ainda que no e-mail Júlio César se refere às empresas TTrans, BalfourBeatty e Bombardier já como subcontratadas, embora à época as empresas ainda iam apresentar propostas como consórcios concorrentes. Abaixo a íntegra do e-mail:

 

Documento 45

A respeito deste e-mail a Bombardier alega que não se tem comprovação de que o e-mail foi respondido e, ademais, de que não seria ilícito respondê-lo “no contexto de fornecimento de cotação de equipamentos que seriam subcontratados de qualquer forma”. Tal argumento não merece acolhida, sendo inegável o caráter anticompetitivo do documento, tendo em vista que foi trocado entre empresas integrantes de consórcios concorrentes à época e que se exigia o envio de informações sobre preços a serem usados nas propostas comerciais, os quais deveriam ser restritas aos integrantes de cada consórcio.

No mesmo sentido é o e-mail de 22/02/2005 (logo após a suspensão do procedimento licitatório pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo) também apreendido na Alstom. Trata-se de mensagens trocaddocuas entre Wagner Ribeiro a Stephanie Brun-Brunet (ambos Alstom) sobre a licitação da Linha 2. Stephanie inicialmente pergunta a Wagner qual o risco da concorrência, ao que ele responde que a concorrência estaria bem controlada por meio de acordos bilaterais com os players, ou seja, reporta para ela os acordos feitos no âmbito do cartel. Além da menção a acordos com outros players, em outro e-mail da cadeia Wagner afirma que “os acordos com a Siemens e os parceiros já estão feitos”.

A interpretação do próprio e-mail no contexto dos outros documentos permite inferir que parceiros seriam os outros concorrentes, contudo, poder-se-ia argumentar que há interpretação diversa. Contudo, confirmando a leitura feita tem-se o Documento 44, anotações manuscritas também apreendidas na Alstom de 10/01/2005 em que se lê: "parceiros: Siemens quer ir com a gente por causa do pacote de sinalização. Bombardier vai com a gente. Balfour Beatty está em situação bastante complicada por isso. Vai junto com a gente."

 

Documento 46

Em face do exposto resta comprovado o acordo anticompetitivo entre Siemens, Alstom, Bombardier, BalfourBeatty e TTrans para eliminação da concorrência no certame e divisão do objeto da licitação.

A partir da análise dos dados do processo licitatório comprova-se ainda, que o acordo foi implementado e bem-sucedido.

Em 07/03/2005, os Consórcios Linha Verde (Siemens e Alstom) e Linha 2 (Bombardier, Balfour e TTrans) apresentaram os seus documentos de habilitação e as suas propostas, sendo que a proposta da Linha Verde (designada como vencedora pelo cartel) teve valor inferior, configurando apresentação de proposta de cobertura pelo Consórcio Linha 2 conforme acordado.

Em 02/04/2005 foi divulgado o resultado da licitação e, embora habilitada, com boa proposta técnica e proposta comercial com valor menos de 4% superior à da vencedora, renunciou imediata e expressamente a apresentação de recurso em face da decisão.

Por fim, uma vez adjudicado o contrato para o Consórcio Linha Verde, este subcontratou as três empresas do Consórcio perdedor, também em conformidade com as tratativas.

Em suma, com base nas evidências de ajustes anticompetitivos acima descritas e diante do resultado da licitação, com a efetiva adjudicação do contrato ao Consórcio Linha Verde (Alstom e Siemens) e subcontratação das empresas do consórcio perdedor (Bombardier, Balfour e TTrans), não há dúvidas da existência e sucesso do acordo anticompetitivo para divisão do escopo da licitação referente à extensão da Linha 2 do Metrô SP.

 

III.6.5. Metrô Distrito Federal

Entre 2005 e 2007, a Companhia do Metropolitano do Distrito Federal (“Metrô DF”) promoveu a Concorrência nº 003/2005, tendo como escopo a manutenção completa das linhas do Metrô DF (inclusive a manutenção de todos os sistemas, estações, bilhetagem, via e trens e fornecimento de peças sobressalentes).

Este projeto também foi objeto de acordo anticompetitivo com o fim de dividir o objeto da Concorrência nº 003/2005 entre os concorrentes (divisão de mercado) eliminando a concorrência no certame; e fixar o preço das propostas, gerando sobrepreço no contrato e, assim, aumentando abusivamente seus lucros. Para a operacionalização do acordo, os participantes utilizaram as estratégias de formação de consórcios e realização de subcontratações, bem como apresentação de proposta de cobertura.

Participaram dos acordos anticompetitivos relativos ao Metrô DF as empresas Siemens, Alstom,  IESA, Serveng e TCBR, conforme se demonstrará a partir da análise das provas a seguir.

Abaixo, apresento uma tabela resumindo as principais informações do procedimento licitatório do Metrô DF, bem como uma linha do tempo dos principais acontecimentos do procedimento:

 

Tabela 17. Metrô DF - Dados da licitação

Concorrência nº 003/2005
Consórcios que participantes (inabilitados)	Consórcio vencedor	Empresa subcontratada	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
Consórcio Metroman (Siemens e Serveng) Consórcio Metrô Planalto (Alstom, IESA e TCBR) Consórcio Planalto (Tejofran, O&M e SPA) Consórcio Mantrem (MPE, Bombardier, Opprtrans)	Consórcio Metroman (Siemens – 61%/ Serveng – 39%)	MGE	R$ 106.536.469,83[52]	TOTAL: R$92.540.180,00   Siemens: R$ 56.449.509,80    Serveng: R$ 36.090.670,20

Figura 10. Linha do tempo Metrô DF

Como se verá a partir da análise de documentos, o acordo anticompetitivo neste certame foi implementado por meio da formação de dois consórcios, Consórcio Metroman (Siemens e Serveng) e Metrô Planalto (Alstom, IESA e TCBR), tendo havido um acordo entre eles de que o vencedor subcontrataria o outro consórcio, operacionalizando a divisão de escopo definida entre as empresas participantes do conluio. Apesar de o acordo ter ao fim fracassado (por motivo desconhecido), há provas contundentes de sua realização e início de sua implementação, conforme se verá adiante.

Demonstrando o início das tratativas entre as empresas trago o Documento 51, e-mail interno da Siemens, apresentado pelas Signatárias, de 11/01/2006. Na mensagem enviada por Everton Rheinheimer a Newton Duarte ele conta que recebeu uma ligação de Francisco Amigo (Alstom) perguntando se Siemens ainda vinculava a subcontratação na Linha 4[53] a um acordo no Metrô DF. Informa que deixou bem claro que os dois temas deveriam ser tratados concomitantemente e que agendou reunião para o dia 20/01 para que as empresas tentassem “chegar a um acordo”.

Os e-mails foram trocados após lançamento do edital do projeto do Metrô DF, mas antes do prazo para apresentação de propostas demonstrando assim não apenas contatos com finalidade anticompetitiva em dois projetos, como também comprova a existência de compensações entre esses projetos. Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 51

Corroborando o conteúdo deste documento tem-se, ainda, os Documentos 53 e 55, apreendidos na Alstom, e-mails internos da empresa, que confirmam a ocorrência da reunião entre Alstom e Siemens com o fim de realizar acordos anticompetitivos para o Metrô DF e a Linha 4 do Metrô SP.

O Documento 53 consiste em e-mail intitulado “CMSP L4 PPP – Strategy”, datado de 18/01/2006 enviado por Paulo Borges a Cesar Ponce de Leon e outros, no qual se lê:

“(...) estamos planejando encontrar com a Siemens amanhã, quando discutiremos as possibilidades para uma participação conjunta. É bem possível que os alemães vão requerer uma participação expressiva nos trabalhos. A princípio, podemos considerar alguns trens auxiliares, mas não estou convencido que eles irão requisitar o fornecimento de conjunto de tração. Sob o ponto de vista estratégico, isso deve ser validado com PL antes de assumirmos qualquer compromisso, bem como oferecer uma boa participação do equipamento de sinalização, que pode ser produzido localmente. Nossa abordagem com os alemães deve considerar que alguma igualdade será exigida, sendo proporcional à partilha no escopo dos trabalhos”. (Documento 53, grifos nossos)

 

Dando sequência às mensagens do Documento 51, há novo e-mail de 23/01/2006, o Documento 54, apresentados pelas Signatárias, em que Everton Rheinheimer continua os reportes acerca das tratativas com concorrentes para a realização de acordos para o Metrô DF e Linha 4 do Metrô SP. Ele reafirma sua posição de que deveriam vincular os dois acordos e diz que agendou uma reunião com o Consórcio Alstom/IESA/TCBR (consórcio concorrente ao Siemens/Serveng) para tentarem um acordo, conforme destacado abaixo:

 

Documento 54

Novas reuniões destinadas a negociar os acordos anticompetitivos ocorreram em fevereiro, como demonstra o Documento 57, também trazido pelas Signatárias, consistente em cadeia de e-mails internos da Siemens trocados entre 06/02/2006 e 13/02/2006.

No primeiro e-mail da cadeia, enviado em 06/02/2006, Everton Rheinheimer envia mensagem a Newton Duarte comunicando o agendamento de reunião na sede da Serveng no dia seguinte, para "mais uma tentativa de acordo com a Alstom para o Metro DF". Menciona que a última proposta da Siemens era de divisão 50%-50%, onde a Siemens sairia vencedora do certame. Em complemento, arguiu que, mesmo chegando a um acordo com a Alstom no Metrô DF, ainda estava pendente de acerto a subcontratação da Siemens na Linha 4 do Metrô SP, acerto esse que seria condição para acordo no Metrô DF, conforme primeira parte da cadeia colacionada abaixo:

 

Documento 57 - parte I

Dias depois, em 13/02/2006, Everton envia novo e-mail dizendo ter chegado a um acordo com a Alstom de 52% (Consórcio Alstom/IESA/TCBR)/48% (Consórcio Siemens/Serveng). A estratégia era que cada consórcio apresentaria propostas independentes, com preços muito próximos, e o vencedor subcontrataria o perdedor para cumprir com parte do escopo. Conclui-se, portanto, que houve um acordo final entre as empresas dos dois consórcios para que dividissem o objeto do certame com a utilização da estratégia de fixação dos preços das propostas, sendo que uma delas acabaria sendo uma proposta de cobertura. Destaca-se, ademais, que segundo o documento, TCBR e IESA teriam participado ativamente das discussões, inclusive entrando em contato direto com a Siemens para o caso de o acordo Siemens/Alstom fracassar. Abaixo a íntegra do e-mail:

 

Documento 57 - parte II

Corroborando a divisão de escopo entre os consórcios concorrentes relatada por Everton no e-mail acima, destaca-se os Documentos 59 e 59,1, apreendidos na Alstom. Trata-se de e-mail interno da Alstom enviado por Wagner Ribeiro em 14/02/2006 (apenas três dias antes da entrega das propostas), enviando anexa planilha intitulada “Divisão-10.02.06”, no qual consta a divisão de 52% para o Consórcio Metrô Planalto (Alstom, IESA e TCBR) e 48% para o Metroman (Siemens e Serveng), porém, ainda mais detalhado, indicando o percentual individual de cada empresa:

 

Documento 59,1

Salienta-se aqui que o Representado Wagner Ribeiro (Alstom), em sua defesa, alega que embora tenha efetivamente enviado tal e-mail com o respectivo anexo, ambos os conteúdos visavam auxiliá-lo a avaliar uma licitação em que a empresa participaria em consórcio com a IESA e TC/BR. Tal tabela seria apenas uma simulação de outros possíveis consórcios, para além do já firmado com a TC/BR e IESA, de maneira a ajudar a Alstom a complementar sua qualificação técnica.

Tal justificativa não procede, sendo evidente o conteúdo anticompetitivo do e-mail, enviado poucos dias antes da data de apresentação das propostas comerciais e técnicas, considerando que continha dados concorrencialmente sensíveis, tais como os percentuais que consórcios oponentes apresentariam e, ademais, que estavam plenamente alinhados com as porcentagens mencionadas por funcionários da Siemens no e-mail acima, bem como em outros documentos.

Nesse sentido, destaco que a divisão registrada na tabela acima encontra respaldo também em ata de reunião apresentada pelas Signatárias, bem como documento manuscrito apreendido na Serveng.

Com relação à ata de reunião (Documento 60), embora não datada, pelo seu conteúdo, bem como análise no âmbito do conjunto probatório, é possível concluir que ocorreu entre os dias 15-16/02, às vésperas da apresentação de propostas. Ademais, esta dedução é corroborada pelo relato dos Signatários. Segundo eles, e conforme demonstram os documentos já analisados, os consórcios concorrentes Metrô Planalto (Alstom/IESA/TC/BR) e METROMAN (Siemens/Serveng) reuniram-se, um ou dois dias antes da data de entrega das propostas, para assinar um documento denominado Memória de Negociações (ou “Ata”), em que combinaram e efetivaram a divisão do escopo do projeto.

Novamente, tal “ata” previa claramente as condições de apresentação das duas propostas dos consórcios concorrentes, definindo que o consórcio vencedor subcontrataria o consórcio perdedor, à proporção de 52% do volume total para o Consórcio Metrô Planalto e 48% para o Consórcio METROMAN. A diferença entre os percentuais atribuídos individualmente a cada empresa dos dois consórcios indicados nos dois documentos acima é de 0,4% na participação da Siemens e da Serveng, para menos e para mais, respectivamente, mas a participação do Consórcio Siemens/Serveng se manteve em 48%.

Acordam ainda sobre os preços a serem apresentados na licitação, que deveriam corresponder aos percentuais de 94,5% e 95% do valor apresentado pelo Metrô DF, de acordo com o sorteio realizado pelos consórcios.

Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 60

Observe-se que a “ata” está assinada por quatro pessoas indicadas pelas iniciais “FEA” “FP” “RGE” e “MM” que seriam, conforme relato dos Signatários: Marco Missawa (Siemens), Francisco Amigo (Alstom), Fleury Pissaia (IESA) e Renato Ely (TCBR)[54].

Por fim, ainda confirmando os termos dos acordos tem-se as anotações manuscritas apreendidas na Serveng nas quais também há indicação dos percentuais a serem destinados a cada uma das 5 empresas nos exatos termos daqueles indicados no Documento 59 e 60. 

 

Documento 58

 

Com relação a essas anotações, reconheço, conforme alegado em sede de defesa pela Serveng, que teriam sido elaboradas após o certame, tendo em vista, por exemplo, que nelas já consta o valor final exato do contrato que seria assinado (R$ 5.789.865,00). Contudo, não acolho o argumento da Representada de que elas se referem a informações relativas ao período de transição do contrato e assim, que não haveria que se falar em caráter anticompetitivo do documento. Isso porque, como se pode observar após atenta leitura, a participação destinada a cada uma das cinco empresas não guarda correspondência com as proporções definidas junto ao órgão licitante para o período de transição (50% Consórcio AIT – consórcio que vinha executando os serviços - e 50% Consórcio Metroman), mas sim na exata proporção do que havia sido acordado entre as empresas antes da apresentação das propostas naquele certame, 52% e 48%. Ressalto que embora a diferença seja se apenas 2% ela é de extrema relevância, uma vez que no histórico de negociações foi o ponto central para que o acerto finalmente ocorresse, extrai-se do seguinte trecho do Documento 60:

“Depois de muitas discussões chegamos a um acordo onde o Consórcio Alstom/IESA/TCBR ficaria com 52% do volume total e o nosso Consórcio com 48%. Resolvemos ceder nos 2%, pois o Ramon F estava irredutível quanto à divisão 50%-50%, alegando que não teria aprovação da França; Para mostrar boa vontade e para não colocar em risco todo o processo, resolvemos mostrar a flexibilidade e aceitar a diferença de 2%” (Documento 60, grifos nossos)

 

Além disso, as anotações fazem referência à necessidade de subcontratar a IESA, sendo que, durante o período de transição, não havia necessidade de subcontratação, dado que o contrato firmado entre o Consórcio vencedor e órgão licitante (Contrato 016/2007) já previa exatamente os valores destinados a cada uma das empresas nesse período. Também causa estranheza que as anotações façam referência à necessidade de “contabilidade mensal para efeito de distribuição para sócios ostensivo e oculto”. (Documento 60, grifos nossos).

Pelo exposto, entendo que as anotações, mesmo que realizadas após o resultado do certame, refletem exatamente a divisão acordada antes do certame. Possivelmente sua função era analisar como ficaria a divisão de escopo tendo agora a definição do valor exato do contrato e dos pagamentos mensais a serem desembolsados pelo órgão licitante e quanto seria destinado a cada item dos serviços prestados.

Além disso, os Signatários também narraram a negociação entre Siemens e MPE, para que a MPE retirasse a ação judicial contra a desqualificação do Consórcio MANTREM (MPE/Bombardier/Opportrans) do certame, em troca da sua subcontratação.

Com efeito, apesar de quatro consórcios terem apresentado propostas para o projeto de manutenção do Metrô DF^[55], o órgão licitante considerou apenas os consórcios de Alstom e Siemens habilitados para participar do certame. Os demais (Planalto e MANTREM), desqualificados, resolveram então questionar judicialmente a decisão do Metrô DF, atrasando a abertura das propostas.

Os Signatários relataram que, diante desse cenário de demora, Everton Rheinheimer (Siemens) negociou com a MPE, líder do Consórcio MANTREM, a desistência da ação judicial interposta por este consórcio, em troca de sua subcontratação. Comprovando essa negociação tem-se Minuta de Termo de Compromisso de Subcontratação entre Siemens e MPE, no qual consta a seguinte cláusula:

"2.1. Para a efetiva subcontratação proposta pelo presente documento, as seguintes condições básicas deverão ser cumpridas: (i) formalização da desistência da MPE aos recursos interpostos nas Varas da Fazenda Pública e no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, contra sua inabilitação pela Comissão Especial de Licitação do Metro-DF" (Documento 63, grifos nossos)

 

Com efeito, veja-se que ao menos a impugnação administrativa (feita em 25 de janeiro de 2006, fls. 886-890, SEI 0214072 e 0233801) foi retirada pelo consórcio liderado pela empresa MPE e acatado pelo Diretor-Presidente da Comissão especial de Licitação da Concorrência em 08 de junho de 2007 (fl. 5387). Verifica-se que a MPE apresentou como justificativa para retirada de impugnação do edital a liminar exarada pelo M.M Juízo da 8ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que determinou o prosseguimento do certame.

Ademais, corroboram tais fatos a oitiva de Everton Rheinheimer (Siemens), que confirmou a existência de tratativas com a MPE para que esta fosse subcontratada e realizasse parte do escopo, em troca da retirada das ações judiciais. No entanto, as três conversas que aconteceram (duas em Brasília e uma em São Paulo no escritório da Siemens) foram infrutíferas, porque a MPE queria um percentual do contrato muito alto para a subcontratação. Dessa forma, a Siemens preferiu aguardar a desqualificação de fato desta empresa (SEI 0209931, a partir de 01:25:53).

Além disso, corrobora o exposto anotação manuscrita obtida na realização de busca e apreensão na sede da Alstom, na sala de Luiz Ferrari (Alstom), em que se observa cálculos de divisão do escopo do projeto Metrô DF nas mesmas proporções anteriormente mencionadas (52% para o Consórcio da Alstom e 48% para o Consórcio da Siemens), mas com reduções das cotas dos dois consórcios e inclusão da MPE num total de 15%.

 

Documento 71

Apesar disso, a subcontratação da MPE acabou por não ser implementada, tendo em vista que, após um tempo, a Siemens percebeu que a Opportrans, membro do Consórcio MANTREM junto com a MPE, havia apresentado um atestado de qualificação técnica inválido. Dessa forma, acreditando que o Consórcio MANTREM tinha grandes chances de ter o provimento de sua ação judicial negado, a Siemens desistiu das negociações com ela e preferiu aguardar a decisão da ação judicial.

Após longo tempo de suspensão em razão dessas ações judiciais, em 02/05/2007, o Metrô DF publicou decisão determinando que os envelopes contendo as propostas técnica e comercial dos consórcios Metrô Planalto e METROMAN fossem abertas e que os consórcios não pré-qualificados (Planalto e MANTREM) retirassem suas propostas e alguns dias depois foram abertas as propostas dos consórcios pré-qualificados, as quais, destaco, foram extremamente próximos ao previsto pelo acordo do Documento 60 , de 94 e 94,49% do orçamento indicado pelo Metrô DF no edital, que era de R$ 82.245.669,93, conforme tabela abaixo:

 

Tabela 18. Metrô DF - Propostas dos consórcios

Consórcio	Valor (Manutenção)	% previsto no doc. 60	% executado
Consórcio METROMAN (Siemens e Serveng)	R$ 77.722.157,64	94,5%	94,9%
Consórcio Metrô Planalto (Alstom, IESA e TCBR)	R$ 77.310.948,00	95%	94%

 

Por fim, gostaria de tecer algumas considerações sobre a suposta contratação dos Srs. Luiz Costa^[56] e Ben-Hur Souza pela Siemens, mediada pela MGE e Serveng, bem como a própria subcontratação da MGE como parte da atividade do conluio, ponto sobre o qual discordo da SG/Cade e demais pareceres.

Segundo acusação apresentada pela SG/Cade em sua Nota Técnica Final (SEI 0557557) e acolhida pelos pareceres da ProCade e do MPF/Cade, pouco antes do início do processo licitatório e com vistas a viabilizar sua participação no certame, a Siemens contratou esses indivíduos (que até o momento trabalhavam na Alstom), para os cargos de Gerentes de Projeto, o que só pôde ser feito com o auxílio de Ronaldo Moriyama, Sócio Diretor da MGE, em troca de compromisso da Siemens em subcontratá-la para realizar parte do escopo do projeto Metrô DF.

Após análise do conjunto probatório cotejado com argumentos trazidos pelos Representados Ronaldo Moriyama e MGE em sede de defesa, entendo que não há elementos suficientes para afirmar que o processo de contratação dos funcionários Luiz Costa e Ben-Hur Souza pela Siemens não foi legítimo e que teria relação com o acordo anticompetitivo realizado neste certame e, consequentemente, acredito que não há elementos para afirmar que a subcontratação da MGE tenha sido parte da colusão.

A esse respeito, a principal evidência apontada pela SG/Cade é anotação manuscrita, apreendida na Serveng (Fls. 1622/1632), que contém tabelas com cenários de receita e despesa do Consórcio METROMAN e na qual lê-se: "Siemens chamou SC [Serveng]; Taulois e Ben-Hur com MGE formaram novo grupo". "Daí procuram Siemens; MGE seria subcontratada da Siemens; MGE teria 35% da parte Siemens; SC teria 9% do contrato (Obras Civis); SC propôs consórcio pleno c SC 30,5% Siemens 69,5%".

Contudo, como demonstrado por Ronaldo Moriyama em sua defesa (SEI 0031562), ao menos parte dessas anotações referiam-se a discussão legítima sobre consórcio e subcontratação entre Siemens, Serveng e MGE, muito anterior às discussões do cartel, conforme “Pró-Memória de entendimento entre Siemens e MGE”. Trata-se de documento em que Siemens e MGE firmaram acordo de mútua exclusividade para desenvolver e entregar uma proposta para atendimento e obtenção de adjudicação e contrato para realização de contrato para realização dos serviços do Metrô DF.

Em que pese o documento ser muito anterior à liberação do edital e de que a empresa contratada supostamente teria que adimplir com a totalidade do contrato sozinha, tal fato isolado não é suficiente para concluir pela sua ilegalidade. Ademais, havendo esse compromisso, não haveria razão para a MGE ajudar a Siemens em troca de um “benefício” que já lhe havia sido garantido.

Destaco, além disso, que Ronaldo Moryiama reconhece em sua defesa que de fato intermediou a relação entre Siemens e os dois indivíduos, pois eram conhecidos, já tendo trabalhado juntos e eles lhe pediram ajuda por estarem insatisfeitos na Alstom. A intermediação em si não permite presunção de ilicitude, sendo necessário haver outros elementos que ligassem a contratação dos indivíduos à posterior subcontratação da MGE. Entendo que esses elementos não existem nos autos.

Por fim, destaco ainda que outros documentos indicam que a contratação pela Siemens dos dois indivíduos teria gerado atritos indesejados entre ela e Alstom, que estavam, estas sim, negociando acordo anticompetitivo, portanto, contrariando o alegado pela SG/Cade. Nesse sentido cito os Documentos 57 e 103.

No Documento 57, por exemplo, Everton Rheinheimer (Siemens) diz que “o Ramon F andou dizendo ao Decio Tambelli do Metrô SP, que não pode mais subcontratar a Siemens depois do caso Taulois / Ben-Hur”, demonstrando atrito gerado entre as empresas pelo acontecido.

Já no Documentos 103, e-mail interno da Alstom, indica-se novo atrito por a Siemens ter “aliciado” funcionários da Alstom. In verbis:

“Aliciaram e retiraram 2 funcionários da Alstom, para se apropriar de sua experiência e na tentativa de nos alijar/enfraquecer na concorrência para renovação do contrato de manutenção” (Documento 103)

 

Em suma, em que pese haver indício de possível ilegalidade na subcontratação de Bem-Hur e Taulois, entendo que não é elemento suficiente para concluir de maneira definitiva pela participação da MGE no conluio com relação ao Metrô DF.

Assim, ante todo o exposto, entendo que, embora o acordo não tenha sido bem-sucedido, resta comprovada existência de acordo colusivo no procedimento licitatório do Metrô DF entre as empresas Siemens, Alstom,  IESA, Serveng e TCBR, com o fim de dividir as licitações e fixar os preços das propostas, utilizando-se principalmente das estratégias de formação de consórcios, realização de subcontratações e apresentação de proposta de cobertura.

Contudo divirjo da SG/Cade com relação à participação da MGE e do Sr. Ronaldo Moryiama no acordo colusivo com relação a este projeto.

 

III.6.6. Aquisição de 320 carros (Série 7000) e 64 carros (Série 7500) pela CPTM

Entre 2007 e 2009 foram promovidas pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) as Concorrências Internacionais nº 3834722011 e nº 8057822011^[57], respectivamente para: (i) aquisição de 40 trens, com 08 carros cada (320 carros) da Série 7000, incluindo o fornecimento de peças sobressalentes obrigatórias, simulador para treinamento, treinamento do pessoal operacional e de manutenção da CPTM, fornecimento de manuais de operação/manutenção e assistência técnica; (ii) aquisição de 8 trens, com 8 carros cada (64 carros), incluindo o desenvolvimento e avaliação da segurança de movimentação dos trens, fornecimento dos manuais de operação, manutenção, treinamento de pessoal da CPTM, assistência técnica, serviços complementares e fornecimento de um simulador para treinamento dos operadores e de peças sobressalentes. 

Este projeto também foi objeto de acordo anticompetitivo com o fim de dividir o objeto das licitações de nº 3834722011 e nº 8057822011 entre os concorrentes (divisão de mercado), eliminando a concorrência no certame. Para a operacionalização do acordo os participantes utilizaram (ou pensaram na utilização) de estratégias de formação de consórcios e realização de subcontratações, bem como apresentação de proposta de cobertura.

Participaram dos acordos anticompetitivos relativos à aquisição de 320 carros e 64 carros as empresas Siemens e Alstom conforme se demonstrará a partir da análise das provas a seguir.

Abaixo apresento uma tabela resumindo as principais informações dos procedimentos licitatórios, bem como uma linha do tempo dos principais acontecimentos do procedimento:

 

Tabela 19. Aquisição de 320 carros (Série 7000) e 64 carros (Série 7500) pela CPTM – dados das licitações

Licitação	Empresas/ consórcios que apresentaram proposta (inabilitados)	Empresa vencedora	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
Concorrência Internacional nº 3834722011	CAF Consórcio NOVOTREM (Alstom, Mitsui e Hyundai) Siemens	CAF	R$ 1.101.349.004,68	R$ 1.177.188.281,67
Concorrência Internacional nº 8057822011	Alstom CAF	CAF	R$ 191.000.000,00	R$ 272.265.004,27

 

Figura 11. Linha do tempo – Aquisição de 320 carros e 64 carros pela CPTM

 

Os contatos anticompetitivos que ocorreram no âmbito dessas licitações consistiram, inicialmente, na divisão das licitações entre Alstom e Siemens, que acordaram que a Alstom (em consórcio com a Hyundai e Mitsui) venceria a licitação dos 320 carros (e subcontrataria a Siemens) enquanto que a Siemens (em consórcio com a Mitsui) deveria vencer a licitação dos 64 carros (subcontratando a Alstom). Frustrada essa tentativa, houve novos contatos com o fim de dividir o escopo da licitação dos 320 carros com a CAF após a apresentação das propostas comerciais e, paralelamente, houve tentativa conjunta da Siemens e Hyundai-Rotem (empresas participantes de consórcios concorrentes) em desqualificar a CAF na licitação dos 320 carros, para formar um novo consórcio entre essas duas empresas.

Cito inicialmente como evidência desse acordo o Documento 92, e-mail interno da Siemens apresentado pelas Signatárias, datado de 01/10/2007 (um dia antes da entrega das propostas da licitação de 320 carros), em novo diálogo, Nelson Marchetti relatou a Friedrich Smaxwill o resultado dos entendimentos com a Alstom. Em síntese, verifica-se que Siemens e Alstom ajustaram a divisão dos escopos das concorrências para aquisição dos 320 e 64^[58] carros, sendo que a Alstom venceria a licitação dos 320 carros e subcontrataria a Siemens para fornecer truques e inversores auxiliares e, em troca, na licitação seguinte, dos 64 carros, a Siemens venceria e subcontrataria a Alstom. Além disso, quanto à Mitsui e Hyundai-Rotem, parceiras da Alstom na licitação dos 320 carros, consta que a Mitsui seria parceira de consórcio da Siemens na licitação dos 64 carros, e que a Hyundai não participaria. Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 92

 

Dessa forma, depreende-se desses e-mails que Siemens e Alstom não competiriam efetivamente entre si nos dois projetos, desde logo prevendo subcontratações e fornecimentos cruzados antes de ofertarem suas propostas, e já cientes que integrariam consórcios concorrentes.

Ocorre que, diferentemente do que foi previamente conversado, a Siemens acabou por não participar da licitação dos 320 carros porque ponderou que não teria tempo hábil para fornecer o escopo licitado, como fica demonstrado, por exemplo, pelo seguinte trecho do Documento 94:

“Espero que o Sr. Dill logo vá ao Brasil para preparar a proposta para os 80 carros.

Começamos muito tarde com a proposta para os 320 carros.” (Documento 94, fl. 954)

 

Não obstante, em paralelo, já informa que iniciaria as bases de negociação com as empresas Alstom, Mitsui e Hyundai no tocante à licitação dos 64 carros (referido abaixo como 80 carros), que estava em vias de ser lançado, conforme resta demonstrado pelo Documento 94, e-mail de 02/10/2007 em que funcionário da Siemens AG afirma:

“Tendo em vista que o novo projeto deve ser colocado para licitação nas próximas semanas (80 carros), farei uma reunião com a Mitsui, Rotem e Alstom, em particular, no Brasil, para esclarecer a situação e medidas a serem tomadas. " (Documento 94, fl. 954, grifos nossos)

 

Posteriormente, em novo e-mail interno da Siemens enviado por Marco Missawa para Lothar Dill e outros em 09/10/2007 (cerca de vinte dias antes da audiência pública relativa à aquisição dos 64 carros), ele relata detalhada e explicitamente os acordos para divisão das licitações e futuras subcontratações, no âmbito das séries S7000 e S7500 da CPTM. O e-mail evidencia que os agentes se reuniam e trocavam essas informações antes e durante os processos licitatórios, inclusive com a participação de representantes das empresas no exterior:

 

Documento 96

A análise do e-mail acima permite extrair a forma de atuação das empresas, comportamento esse, aliás, já observado entre outros projetos. Com efeito, (i) a Siemens afirma que na licitação dos 320 carros combinou com o consórcio concorrente (Alstom, Mitsui e Rotem) uma subcontratação ou fornecimento, na hipótese de ser tal consórcio o vencedor da licitação; (ii) trataram de uma licitação futura (64 carros), em que já se indicava à concorrente Alstom que seria formado um consórcio entre Siemens e Mitsui e que a Alstom seria subcontratada, informações estratégicas que não deveriam ser tratadas entre potenciais concorrentes; (iii) a partir da informação anterior, a Alstom desde logo solicitara à Siemens que eles adotassem o mesmo procedimento de subcontratação ou fornecimento de parte do escopo, caso fosse a vencedora.

Também comprovando esse modus operandi do cartel tem-se a ata de reunião interna da Siemens de 11/10/2007 no qual também trataram das licitações relativas à aquisição dos 320 e 64 carros das séries S7000 e S7500 da CPTM. Na discussão sobre a aquisição dos 320 carros, menciona-se que a Siemens apresentou proposta com preços cerca de 50% acima do valor do mercado, sabendo que com este preço jamais ganharia, isso porque, segundo a ata, a Siemens só apresentou proposta por "razões políticas". Em outras palavras, tratava-se visivelmente de proposta de cobertura para a Alstom, conforme documentos anteriores já previam. Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 97

Confirmando que se tratava de proposta propositalmente superfaturada com o fim de oferecer cobertura para a Alstom, tem-se o documento 102, no qual em relatório interno da Siemens reporta-se:

"A Siemens Ltda. informou à TS TR CR verbalmente em 4/10/2007 que havia entregue por razões políticas uma "Proposta Rejeitada" com preços propositalmente superfaturados (sem o processo PM040 e LoA). A permissão para este procedimento foi conseguida pela Siemens Ltda. sem conhecimento da TS TR CR junto ao Sr. Smaxwill, TS BV." (Documento 102, grifos nossos)

 

Afirma-se, ainda, no relatório, que embora a proposta fosse superfaturada e feita para perder o certame, como havia a possibilidade de desqualificação de concorrentes, eles teriam que pensar as adequações necessárias à proposta da Siemens, fato este que gera preocupação, pois a Siemens não havia se preparado para vencer. Não restando qualquer dúvida sobre o fato de a proposta apresentada ser fictícia tem-se, adicionalmente, trecho em que ressaltam o alto risco da proposta em razão de os custos assegurados não refletirem o preço dado pelo cliente.

Ademais, corroborando que as empresas se organizaram para frustrar o caráter competitivo das licitações promovidas pela CPTM, destaco e-mail apreendido na Alstom, de 22/10/2007, conforme lê-se no início do documento, em que Luiz Ferrari envia a Ruy Grieco um documento anexo contendo análise das oportunidades comerciais trazidas por licitações à época conduzidas pela CPTM e pelo Metrô São Paulo. Dentre elas, tem-se a proposta destacada abaixo (trecho do Documento 101,1) relativa à licitação para aquisição de 320 trens pela CPTM, cujo resultado ainda não havia sido divulgado, embora as propostas comerciais já tivessem sido entregues:

 

Documento 101,1

Note-se que, na data do documento acima, não apenas Alstom e Hyundai-Rotem (Consórcio Novotrem) já eram concorrentes da CAF, como já era de conhecimento público que a CAF estava classificada em 1º lugar e o Consórcio Novotrem em 2º lugar. Tendo tais empresas já apresentado suas propostas comerciais de maneira independente, essa proposta de divisão de escopo entre elas mina o caráter competitivo do certame[59].

Quanto à tentativa de divisão do escopo da licitação dos 320 carros após a apresentação das propostas comerciais e classificação do CAF em 1º lugar, os Signatários alegam que estudaram a possibilidade de desqualifica-la, tendo em vista que ela não teria cumprido requisitos de garantias financeiras previstos no edital. Mesmo assim, dado que o valor ofertado pela Siemens foi muito alto, a própria CPTM a alertou que, em caso de desclassificação da CAF, seria realizada uma nova licitação.

Dessa forma, ainda em março de 2008, aventou-se a hipótese de divisão do escopo entre a Siemens e a CAF, tanto em relação a determinado número de trens completos (solução vertical), quanto a fornecimento de partes e peças (solução horizontal). Neste contexto, a CAF ofereceu um determinado número de trens completos para a Siemens e esta requeria o fornecimento de truques e sistemas de tração. Tal arranjo visava evitar que a Siemens apresentasse recurso administrativo ou judicial que questionasse documentos apresentados pela CAF.

O relato é respaldado, por exemplo, pelos Documentos 113 e 114. No Documento 113, e-mail de 10/04/2008 entre Siemens e Hyunday-Rotem, apresentado pelas Signatárias, Alexander Flegel (Siemens) menciona que Siemens tem interesse em participar da concorrência para 64 carros, que ainda não havia tido apresentação de propostas, em parceria com Hyundai-Rotem e, na concorrência para 320 (na qual a Hyundai ainda era parte de consórcio concorrente) deveriam se unir para tentar desclassificar a CAF.

Já no Documento 114, troca de e-mails interna da Siemens de 20/04/2008 entre Lother Dill, Lother Mueller e Nils Harfst em que o primeiro menciona que foi discutido com a CAF possível divisão de escopo e que, paralelamente, Rotem teria convidado a Siemens para tentarem desqualificar a CAF. Abaixo os trechos relevantes dos dois e-mails:

 

Documento 113 [60]

 

Documento 114

Por fim, trago o Documento 115, e-mail enviado em 05/05/2008 por Alexander Flegel a Lothar Mueller (ambos Siemens AG), alertando sobre os dois cenários, quais sejam: (i) contando com a desqualificação da CAF, a Siemens poderia subcontratar a Hyundai para adimplir o escopo do contrato ou (ii) dividi-lo com a CAF:

 

Documento 115

 

Conforme depreende-se do e-mail acima, a Siemens pretendia combinar o projeto de fornecimento de 320 carros caso a CAF fosse desqualificada e, nessa hipótese, subcontrataria a Hyundai. Ao mesmo tempo, contando com a hipótese de pré-qualificação da CAF, a Siemens continuava esperando pela resposta da CAF sobre uma possível divisão de escopo entre as empresas.

Os documentos analisados permitem concluir que houve uma “evolução” dos acertos, conforme os desdobramentos das duas licitações (relativas aos 320 e aos 64 carros) aconteciam.

Inicialmente, Alstom e Siemens teriam combinado que a Alstom, juntamente com a Hyundai e Mitsui, venceria a licitação dos 320 carros, enquanto a Siemens, juntamente com a Mitsui, venceria a licitação dos 64 carros. Contudo, devido ao curto prazo para apresentação da proposta, a Siemens AG decidiu pela não apresentação de proposta para o projeto de 320 carros. A Siemens Ltda., porém, resolveu apresentar uma proposta com altos valores, para fornecer cobertura para a Alstom conforme combinado.

Ocorre que, após a abertura das propostas para o projeto dos 320 carros, verificou-se que a CAF havia apresentado a melhor proposta. Nesse sentido, a Siemens, que acreditava estar em segundo lugar, adotou duas ações: (i) começou a negociar com a Hyundai (que naquele momento era sua concorrente, pois fazia parte do consórcio da Alstom) para que as duas empresas conjuntamente tentassem desqualificar a CAF e, posteriormente, formar um consórcio juntas e (ii) procurou negociar com a CAF sua subcontratação, e, em troca, não iria propor recurso administrativo ou ação judicial contra ela.

Apesar disso, a CAF venceu a licitação e os recursos administrativo e judicial apresentados pela Siemens não foram bem-sucedidos, de forma que o contrato entre a CPTM e a CAF foi assinado em setembro de 2009. A Siemens não foi subcontratada nesse projeto e no projeto dos 64 carros, também não apresentou proposta, tendo a CAF sido novamente a vencedora.

Ante todo o exposto, concluo que as Representadas Siemens e Alstom tiveram contatos anticompetitivos com o intuito de realizar acordos para frustrar o caráter competitivo do certame, notadamente por meio da divisão do escopo da licitação, subcontratação em troca de desistência de recursos e elaboração de estratégia conjunta com concorrentes para viabilizar a desqualificação de outro concorrente.

 

III.6.7. Reforma das Linhas 1 e 3 do Metrô de São Paulo

Entre 2008 e 2009, o Metrô São Paulo realizou as Concorrências n^os 41377212 e 41377213 que tiveram por objeto a prestação de serviços de modernização de trens com elaboração de projeto executivo e fornecimento de equipamentos para as frotas das Linhas 1 - Azul e 3 - Vermelha do metrô de São Paulo. A primeira delas teve o edital publicado no início de 2008 e abarcava os 51 trens da Linha 1 e os 47 trens da Linha 3. Entretanto, o lote 1 dessa licitação, que tinha por objeto os 51 trens da linha 1, foi frustrado, uma vez que o único consórcio que apresentou proposta foi inabilitado, ensejando assim a nova concorrência, de nº 41377213 que dividiu o objeto em dois lotes.

Este projeto também foi objeto de acordo anticompetitivo com o fim de dividir o objeto das licitações de nº 3834722011 e nº 8057822011 entre os concorrentes (divisão de mercado) eliminando a concorrência no certame, e fixar o preço das propostas, gerando sobrepreço no contrato e, assim, aumentando seus lucros. Para a operacionalização do acordo os participantes utilizaram as estratégias de formação de consórcios e realização de subcontratações, bem como apresentação de propostas de cobertura e não apresentação de documentos de habilitação básicos, provocando sua desclassificação.

Participaram dos acordos anticompetitivos relativos às concorrências das Linhas 1 e 3 as empresas Siemens, Alstom, Bombardier, CAF, IESA, MGE, MPE, Tejofran, Temoinsa e TTrans, conforme se demonstrará a partir da análise das provas a seguir.

Abaixo apresento uma tabela resumindo as principais informações dos procedimentos licitatórios, bem como uma linha do tempo dos principais acontecimentos de ambos os procedimentos:

 

Tabela 20. Linhas 1 e 3 do Metrô SP – dados da licitação

Licitação	Lote	Objeto	Participantes	Consórcio vencedor	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
Concorrência nº 41377212	1	51 trens da Linha 1	Consórcio BT São Paulo (Bombardier e Tejofran)	-	R$ 849.010.161,50	-
	2	25 trens fabricados pela Cobrasman da Linha 3	Consórcio BT São Paulo (Bombardier e Tejofran) Consórcio MTTRENS (MPE/TTrans/ Temoinsa)	Consórcio MTTRENS (MPE - 53,50%/ TTrans - 32%/ Temoinsa - 14,50%)	R$ 388.944.898,88	TOTAL: R$ 427.710.212,18 MPE: R$ 228.824.963,52 TTrans: R$ 136.867.267,90 Temoinsa: R$ 62.017.980,77
	3	22 trens fabricados pela Mafersa da Linha 3	Consórcio BT São Paulo (Bombardier e Tejofran) Consórcio Reformas Metrô (Alstom/ IESA) Consórcio MTTRENS (MPE/TTrans/ Temoinsa)	Consórcio Reformas Metrô (Alstom - 83,83%/ IESA - 16,17%)	R$ 344.104.713,80	TOTAL: R$ 375.692.765,60 Alstom: R$ 314.943.245,40 IESA: R$ 60.749.520,20
Concorrência nº 41377213	1A	25 trens da Linha 1	Consórcio Modertrem (Alstom/Siemens)	Consórcio Modertrem (Alstom - 96%/ Siemens - 4%)	R$ 950.977.663,98	TOTAL: R$ 466.165.521,56 Alstom: R$ 447.518.900,70 Siemens: R$ 18.646.620,86
	1B	26 trens da Linha 1	Consórcio BTT – Linha Azul (Bombardier/Tejofran/Temoinsa)	Consórcio BTT (Bombardier - 77,40%/ Tejofran - 22,10%/ Temoinsa - 0,5%)		TOTAL: R$ 484.812.140,00 Bombardier: R$ 375.244.596,36 Tejofran: R$ 107.143.482,94 Temoinsa: R$ 24.240.607,00

Figura 12. Linhas do Tempo – Linhas 1 e 3 do Metrô SP

 

As tratativas relativas às linhas 1 e 3 se iniciaram antes mesmo da audiência pública que anunciou a licitação e seu escopo, sendo utilizada como possível compensação para a licitação da CPTM para aquisição dos 320 e 64 das Séries 7000 e 7500, conforme já demonstrado no item II.6. do presente voto. Exatamente pelo fato de ainda não haver informações oficiais das licitações, os documentos que comprovam esse início das tratativas normalmente se referem às Linhas 1 e 3 como “102 novos carros do Metrô SP”, pois à época ainda não se sabia ao certo se seriam 17 ou 18 trens e, portanto, 102 ou 108 carros (como acabou sendo).

A título exemplificativo desse início das tratativas envolvendo as Linhas 1 e 3 cito os Documentos 90 e 101,1. O primeiro consiste em e-mail interno da Siemens de 27/09/2007, apresentado pelas Signatárias, no qual é reportada possível compensação entre as concorrências dos 320 carros da CPTM e das Linhas 1 e 3 do Metrô entre Alstom e Mitsui. Corroborando a alocação do Documento 93 tem-se o Documento 104, apreendido na Alstom de cerca de um mês depois (22/10/2007). Em ambos os casos a licitação das linhas 1 e 3 (102 carros) seria atribuída à Alstom. Abaixo destaco os trechos dos documentos que tratam dessa negociação:

 

Documento 90

 

Documento 101,1

 

Mais de um ano depois, em 11/08/2008, dias após a publicação do edital da Concorrência nº 41377212 ocorre uma troca de e-mails interna da Alstom intitulada “MSP Reforma L1 – L3” entre Cesar Ponce, Jean-Marc Reviere, Patrick Houlgatte e Bertrand Lenne, em que o primeiro avisa que não poderá participar (presumivelmente referindo-se a uma reunião) e comenta que os pontos mais importantes a serem discutidos dizem respeito à "organização do mercado". Ao final ele afirma que a Alstom deveria se preparar para formar um grupo forte "prontos para dividir partes do bolo (dentro do Consórcio e deixar algo para outros Grupos)". Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 118 [61]

 

O e-mail acima, tanto pela linguagem utilizada (evidencia que se trata de uma divisão de mercado entre concorrentes “divisão do bolo”), como principalmente por seu conteúdo, demonstra o uso do instrumento de consórcio como forma de efetivar a divisão pretendida (“dentro do consórcio e deixar algo para outros grupos”). Aqui resta claro que os consórcios não seriam constituídos com o objetivo de incrementar a competitividade do certame, mas teriam sua utilização desvirtuada como estratégia para garantir que cada empresa participante do acordo colusivo tivesse garantida parcela do faturamento advinda dos contratos.

Outro documento que comprova a divisão de escopo do projeto é o Documento 122, uma mesma tabela apreendida nas empresas CAF e Temoinsa, que faz referência a reunião ocorrida em 23/09/2008 entre 10 empresas e apresenta quatro opções de divisão dos três lotes da Concorrência nº 41377212 (sendo a 4ª indicada como melhor) entre essas empresas, quais sejam: Siemens, Bombardier, CAF, MPE, MGE, TTrans, Alstom, Temoinsa, Tejofran, IESA. Destaco que a reunião ocorreu apenas sete dias antes da visita técnica que contou com a participação de representantes das empresas MGE, Siemens, Temoinsa, MPE, Bombardier, CAF, TTrans, Alstom e Innovate Comércio e Serviços Ferroviários Ltda. – a indicar que as possíveis participantes da licitação teriam se comunicado e trocado informações comerciais sensíveis antes da apresentação das propostas comerciais, a fim de dividir o escopo da licitação entre elas. Abaixo a íntegra da tabela:

 

Documento 122

Repisa-se que o documento foi encontrado em duas empresas diferentes, as quais não participaram de nenhuma das duas concorrências relativas às linhas 1 e 3 em consórcio, reforçando que a tabela tinha o propósito, já inferido, de construir cenários para a divisão dos lotes da licitação, uma vez que não haveria explicação alternativa para tal fato a não ser que as empresas efetivamente se comunicaram a fim de dividirem o escopo desse projeto.

No mesmo sentido é o e-mail interno da Temoinsa, apreendido na sede da empresa, de apenas três dias depois (26/09/2008) enviado por Wilson Daré a David Lopes encaminhando propostas de divisão do escopo da licitação entre concorrentes. O e-mail apresenta a seguinte divisão de mercado: (i) Lote 1: CAF, Bombardier, MPE, T’Trans, Temoinsa and Tejofran; (ii) Lote 2: Siemens, Temoinsa and MGE; e (iii) Lote 3: Alstom and Iesa. Também considera dividir o projeto em 16 ou 15 cotas. Ressalto que o cenário de alocação para o Lote 3 efetivamente ocorreu, tendo o Consórcio entre Alstom e Iesa sido vencedor.

 

Documento 123

 

Reforçando o caráter ilícito das tratativas registradas nos documentos expostos, cito e-mail entre Temoinsa e Tejofran de 09/10/2008, apreendido na sede da Temoinsa (Documento 124), no qual Telmo Porto (Tejofran) reconhece a ilicitude das práticas ao afirmar que é descrente com relação à possibilidade de efetivação do acordo, dentre outros motivos “complicadores” pela “dependência de “compliance” da matriz”. No e-mail Telmo também expressa preocupação com o surgimento de concorrentes não alinhados (“O tempo trará novos players”).

Conforme linha do tempo apresentada anteriormente, em 10/01/2009, com a publicação do resultado da habilitação, as empresas tomaram conhecimento de que a única proponente do lote 1 foi inabilitada, de modo que a CPTM teria que fazer nova licitação para aquele lote.

Três dias depois desse fato, em 13/01/2009 houve uma troca de e-mails entre MPE e Temoinsa na qual tratam do “novo cenário” resultante da decisão do Metrô. No e-mail, Adagir Abreu (MPE) fala sobre a divisão que havia sido feita entre as empresas originalmente (Siemens (60%), MPE ("quota parte - R$113"), e Alstom e Iesa ("diferença - R$227 - acho que era R180 e R$47")), alertando que caso os valores aumentassem, as proporções deveriam ser mantidas. Na sequência, menciona que "com a nova realidade", a MPE desejava ter participação significativa no lote 1 da nova licitação e que TTrans e Temoinsa passaram a querer participar daquele lote. Enfatiza que MPE não apresentou proposta para os Lotes 1 e 3 em decorrência do acordo com empresas que integraram outros consórcios (“em função da harmonia concordamos com tudo”), configurando, portanto, a estratégia de supressão de propostas. Abaixo o Documento 128, apreendido na Temoinsa:

 

Documento 128

 

Mais uma vez, o documento analisado demonstra que não se tratava de discussão legítima no âmbito do consórcio e, sim, de discussão entre empresas concorrentes pensando na formação de consórcios diferentes para que a divisão de escopo previamente combinada fosse implementada.

Além da estratégia de formar consórcios, os participantes do conluio também consideraram o uso de subcontratações para a implementação da divisão do escopo, como comprovado pelo Documento 129, novo e-mail de 14/01/2019, no qual Telmo Porto (Tejofran) apresenta a Maurício Memória (Temoinsa) “contra-proposta” na qual Bombardier subcontrataria as demais para “equilibrar as participações”, ou seja, para manter os percentuais combinados na divisão prévia.

Finalmente, com a frustração do Lote 1 da Concorrência nº 41377212 e lançamento do edital da Concorrência nº 41377213, as empresas fazem nova divisão de mercado para o Lote 1, agora divido em dois, como se pode observar no Documento 134, reproduzido abaixo, apreendido na Temoinsa:

 

Documento 134

 

A tabela acima, que faz referência a revisão ocorrida em 19/03/2009 apresenta não apenas a nova divisão, mas até mesmo os exatos valores vencedores, fato que chama atenção considerando ser anterior à apresentação das propostas pelos consórcios licitantes, que ocorreu apenas no dia 24/04/2009.

Extrai-se também do final da tabela as seguintes observações: “No lote 1A -25, fica a critério da Alstom e Siemens formarem um consórcio e subcontratações de modo a agasalhar a MGE e IESA e ainda reservarem R$ 23.300.000,00 para a Ttrans” e “No lote 1B -26 formar um consorcio entre B+TMI+TJ, cujo valor de cada um será acertado entre os tres, reservando-se no entanto R$ 48.480.000 para a MPE que será subcontratada” e “O valor proposto pela Temoinsa é de 5% do lote (R$ 24.000.000,00)”.

Com essas observações em mente, relembro que o Consórcio Modertrem (Alstom e Siemens) foi o único a apresentar proposta para o Lote 1ª e que o Consórcio BTT Linha Azul (Bombardier, Temoinsa e Tejofran) foi o único a apresentar proposta para o Lote 1B, ambos nos valores previstos na tabela[62]. Ademais, o Consórcio Modertrem efetivamente subcontratou a MGE, possibilidade indicada na tabela.

Há, inclusive, documento apreendido na própria MGE, confirmando que a subcontratação foi fruto de acordo anticompetitivo de divisão de mercado[63]. Trata-se de e-mail interno da MGE enviado em 06/08/2009 por Ronaldo Moriyama a Carlos Roso, no qual ele afirma que, caso a MGE não tivesse assinado o MoU com Siemens, teriam participado junto a outras empresas e que foi dessa forma pois houve "acordo de mercados", do qual MGE e Siemens participaram. Ronaldo também diz que se a Siemens não cumprisse o acordo com MGE, estaria tirando de forma desleal no mínimo R$ 92 milhões enquanto "todos os outros participantes ficaram com um mínimo de R$ 120 milhões". Abaixo a íntegra do e-mail:

 

Documento 141

Destaco que ao final do e-mail Ronaldo também menciona que estaria sendo desenvolvida uma auditoria nos contratos relativos à licitação das Linhas 1 e 3 e que ele achava que isso não deveria ocorrer porque poderia ser identificada uma infração, presumivelmente o próprio cartel, a qual empresas americanas[64] tinham a obrigação de denunciar. In verbis:

“depois de iniciado não temos como segurar. Empresa americana é obrigada, em caso de tal infração, a denunciar para as autoridades americanas e brasileiras. Nesse caso será ruim p nós como executivos e também para a Siemens.”

Por fim, além de todos os documentos citados, a análise dos dados do procedimento licitatório confirma a efetiva implementação do acordo anticompetitivo.

Conforme documentos do procedimento licitatório, o Consórcio BT São Paulo apresentou documentos em desacordo com o edital^[65] em todos os três lotes da concorrência, a indicar que não possuía capacidade técnica e financeira para adimpli-los. O não cumprimento de requisitos expressos e específicos constantes no edital indica uma participação apenas pro forma no certame, a fim de simular a concorrência.

Com a inabilitação do Consórcio BT São Paulo, nota-se que não houve disputa nos Lotes 2 e 3 da Concorrência nº 41377212, já que apenas um consórcio foi habilitado em cada lote, MTTrens e Reformas Metrô, respectivamente. Ademais, a diferença de preço entre os valores estimados pelo Metrô São Paulo e os valores inicialmente propostos pelos contratados, chegou a R$ 70.353.360,10^[66], o que demonstra que, em decorrência de haver apenas competidores únicos em cada um dos lotes, eles puderam apresentar valores muito mais altos.

Observe-se que essa mesma dinâmica foi empregada na Concorrência nº 41377213, que dividiu o Lote 1 da Concorrência nº 41377212 em dois lotes (1A e 1B). Nessa licitação, o Lote 1B foi adjudicado para o único consórcio concorrente - BTT Linha Azul (Bombardier, Tejofran e Temoinsa), ou seja, Consórcio BT São Paulo em conjunto com a Temoinsa, conforme e-mails colacionados acima, que previam que ela iria ser contemplada pela divisão de mercado de alguma forma.

Ademais, no Lote 1A, também só houve um único consórcio concorrente, Consórcio MODERTREM (Siemens e Alstom), que obteve a sua adjudicação. Destaca-se que Siemens e Alstom, grandes multinacionais, compuseram consórcio para disputa desse único lote, não apresentando documentos para o Lote 1B da Concorrência nº 41377213, a corroborar, no contexto das demais provas, que tal desinteresse era resultado do conluio entre as empresas para divisão de mercado e alocação privada dessas licitações.

Na Concorrência nº 41377213 também verificou-se uma diferença de preço entre os valores estimados pelo Metrô São Paulo e os valores inicialmente propostos pelos contratados da ordem de R$ 52.116.964,14^[67], o que demonstra que, novamente, a ausência de outros competidores em cada um dos lotes, permitiu a fixação de preços mais altos pelo cartel.

Ante todo o exposto, concluo que as Representadas Siemens, Alstom, Bombardier, CAF, IESA, MGE, MPE, Tejofran, Temoinsa e TTrans firmaram acordos com o fim de dividir o escopo dos certames das Linhas 1 e 3 realizados pelo Metrô de SP e fixar os preços das propostas, superfaturando os contratos e assim aumentando seus lucros, acordo este que foi implementado por meio da formação de consórcios e subcontratações, bem como pela apresentação de propostas de cobertura e não apresentação de documentos de habilitação básicos provocando sua desclassificação.

 

III.6.8. Aquisição e manutenção dos trens da Série 5000 da CPTM

Em 2009, a CPTM em conjunto com a Secretaria dos Transportes Metropolitanos, publicou o edital da Concorrência Internacional nº 8764083011^[68], cujo objeto era a concessão administrativa para a prestação de serviços de manutenção preventiva, corretiva, revisão geral e a modernização da frota da Linha 8 – Diamante da CPTM.

O projeto compreendia a formação de uma parceria público-privada (“PPP”) para a aquisição de 24 trens de 8 carros cada, além de 20 anos de manutenção desses trens, bem como a reforma de 12 trens de 8 carros cada da Série 5000 (razão pela qual o projeto era citado como S5000) e 20 anos de manutenção desses, sendo 288 carros no total.

Este projeto também foi objeto de acordo anticompetitivo com o fim de dividir o objeto da Concorrência Internacional nº 8764083011 entre as empresas (divisão de mercado) eliminando a concorrência no certame, e de fixar o preço das propostas, gerando sobrepreço no contrato e, assim, aumentando seus lucros. Para a operacionalização do acordo os participantes utilizaram principalmente a estratégia de formação de consórcios.

Participaram dos acordos anticompetitivos relativos à concorrência para aquisição e manutenção dos trens da Série 5000 da CPTM as empresas Siemens, Alstom, Bombardier, CAF, MGE, Mitsui e Tejofran, conforme se demonstrará a partir da análise das provas a seguir.

Abaixo apresento uma tabela resumindo as principais informações do procedimento licitatório, bem como uma linha do tempo dos seus principais acontecimentos:

 

Tabela 21. S5000 da CPTM – dados da licitação

Concorrência Internacional nº 8764083011
Consórcios participantes	Consórcio vencedor	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
Consórcio Paulista (CAF Brasil Indústria e Comércio S.A., CAF S.A. e ICF S.A.)	Consórcio Paulista (CAF Brasil Indústria e Comércio S.A. – 1%/ CAF S.A. – 1%/ ICF S.A. - 98%)	R$ 1.817.081.655,00	TOTAL: R$ 1.802.440.214,02   CAF Brasil Indústria Comércio S.A: R$ 18.024.402,14   CAF S.A.: R$ 18.024.402,14   ICF S.A.: R$ 1.766.391.409,74

 

Figura 13. Linha do tempo – S5000 da CPTM

 

 

Inicialmente destaco que o projeto da Série 5000 foi o projeto de maior valor estimado dentre todos aqueles sob investigação no presente processo (considerados os valores à época do lançamento do edital, sem atualização monetária) e também aquele cujo contrato era de mais longa duração (20 anos), tendo em vista que se tratava de PPP que previa serviço de manutenção dos trens que seriam fornecidos. Tratava-se, portanto, de projeto de grande interesse dos players que atuavam no mercado.

Em que pese a magnitude dos projetos, as grandes empresas que atuavam com fabricação e manutenção de trens e metrôs possuíam capacidade técnica para a execução do projeto sem a necessidade de formar consórcio. Prova disso é que apenas empresas do grupo CAF formam o consórcio vencedor. Também a Alstom teria capacidade de fornecer todo o escopo do projeto sem necessidade de se associar a outras empresas, como demonstrado pelo trecho destacado do e-mail reproduzido abaixo, obtido em busca e apreensão na sede da empresa:

 

Documento 137

 

Tradução livre:

"Eu sei que algum competidor está full atrás disto (CAF?, Suziki?) e sozinhos perderemos de novo”.

 

Contudo, mesmo que tal autonomia esteja comprovada, tal fato não é por si só suficiente para entender pela ilegalidade das condutas. Ainda que seja de alguma forma um desvirtuamento do propósito para o qual o instituto do consórcio foi criado, o que caracteriza a ilegalidade da conduta das empresas é o uso do consórcio, bem como de subcontratações, explicitamente com a função de implementar uma divisão de mercado do projeto com o fim de eliminar a competição do certame, como restará demonstrado após a análise dos documentos a seguir. Os contatos ocorreram entre empresas pertencentes a grupos (ou consórcios) diferentes que se reuniram para participar da licitação. A intenção real de tais contatos era alcançar um “acordo global” que beneficiasse a todos os concorrentes e simulasse a competição.

Nesse sentido, cito o Documento 143, e-mail interno da Alstom, apreendido na sede da empresa, de 01/09/2009. Trata-se de mensagem enviada por Cesar Ponce a Ramon Fondevila, Luiz Ferrari e Antonio Porto antes da entrega das propostas, no qual ele menciona que Bernard Gonnet (Alstom) estava em contato com “CAT” (MGE)[69], sobre a licitação da S5000. Cesar Ponce diz ter esclarecido à CAT que o “convite” feito à CAF buscava dividir o capital e ao mesmo tempo eliminar um competidor, demonstrando assim que se tratava de uma proposta de associação entre as empresas para eliminar a concorrência (“No que se refere ao “convite” dos boinas,​[70] lhes expliquei que não há nada acordado, que buscávamos dividir o capital e eliminar, ao mesmo tempo, um concorrente. Ele entendeu.”). Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 143

 

Tradução livre:

“Bernard Gonnet está em contato com a CAT até sexta-feira. Necessitamos saber para amanhã quais são as mudanças que estão ocorrendo nas concorrências.

CAT tem os mesmos problemas que nós em relação ao capital. Não queriam ir com mais de 20%. Interessa-lhes a parte de reforma (lhes disse que talvez sejam todos trens novos ao final) e sobre toda a manutenção.

No que se refere ao “convite” dos boinas, lhes expliquei que não há nada acordado, que buscávamos dividir o capital e eliminar, ao mesmo tempo, um concorrente. Ele entendeu. Tenho que ligar antes de quinta-feira à noite com as mudanças na RFP.”

 

Demonstrando a existência de três grupos diferentes interessados na licitação tem-se e-mail interno da Alstom enviado por Cesar Ponce a Wagner Ribeiro e outros, em 18/09/2009. No e-mail ele afirma que os três grupos seriam: a) Bombardier + Siemens + Tejofran + Mitsui; b) Caf; e c) Alstom + MGE. Para contemplar todos os interessados, menciona que duas alternativas principais estavam sendo discutidas. A primeira delas seria a realização de uma oferta única envolvendo todas as partes interessadas, sendo 1/3 do capital para cada (trens novos: Bombardier e CAF; Renovação + alguns equipamentos: Alstom). A segunda possibilidade seria a da realização de duas ofertas na concorrência: Alstom contra um grupo formado Bombardier e CAF e um grupo financeiro fornecendo 40% do capital. Nesse caso haveria uma divisão da parte “industrial” entre CAF, Alstom (MGE com a parte de manutenção). Menciona ainda reunião entre Alstom e CAF agendada para a segunda-feira seguinte:

 

Documento 144 [71]

 

Na mesma linha, comentando as duas possibilidades de acordo aventadas, veja-se abaixo outro e-mail apreendido na Alstom, enviado em 19/09/2009, por Cesar Ponce de Leon para Luiz Fernando Ferrari e Wagner Ribeiro, com cópia para outros da Alstom, que menciona, ainda, uma reunião com o Sr. Agenor Marinho (CAF):

 

Documento 145 [72]

 

Nesse documento consta que a intenção de reunir todos os concorrentes em um único projeto tinha o problema de explicar ao cliente só existir uma única oferta, o que demonstra que essa não era uma configuração esperada e muito menos necessária para o projeto.

Ademais, no documento acima resta clara a conduta concertada entre as empresas a fim de alocar o escopo dessa licitação e evitar a competição, conforme pode ser observado por meio das “soluções” propostas: “se os novos trens são para nós [Alstom] e C, acho difícil que B e S aceitem. A segunda solução (C e nós + MGE + financeiro) me parece mais viável. Mas haverá concorrência a não ser que S jogue a toalha”.

Dias depois, em 21/09/2009, dando sequência ao e-mail supracitado, Wagner Ribeiro (Alstom) relata a reunião havida com Agenor Marinho (CAF), informando que a opção de juntar todas as empresas em uma proposta única havia sido descartada, tendo sido acordado, em princípio, um arranjo para a “opção 2”. Note-se, também, que a coordenação, como em outros casos, não se dava apenas na formação do consórcio, mas em ações coordenadas que afetavam a licitação, como a solicitação de prorrogação. Abaixo a íntegra do e-mail:

 

Documento 145

 

Ainda sobre a avaliação das duas opções de organização do acordo anticompetitivo tem-se os Documentos 147, 147,1 e 148, os quais não exporei aqui por economia processual.

Novos avanços da negociação são registrados em e-mail interno da Alstom de 28/10/2009, em que Cesar Ponce de Leon relata que seu “amigo” (da CAF) falaria com a Siemens (referida como “los rubios”^[73]) sobre uma proposta de divisão do projeto e que, caso eles não concordassem, a CAF pretendia participar sozinha, como de fato acabou ocorrendo. Os dois e-mails da cadeia encontram-se transcritos abaixo:

 

Documento 150

 

Tradução livre:

“Por fim, consegui falar com meu amigo. Esperam uma resposta dos loiros hoje ou amanhã. A proposta que fizeram é a que temos falado sempre: cada um ter a mesma participação, mas para os loiros seria renovar os existentes. Nós dois pensamos que os loiros vão dizer que não. Se isso se confirmar, meu amigo quer ir sozinho e irá até a morte. Verifica in situ se o Agenor confirma a postura. Se não houver prorrogação não há forma de fazer nada. Wagner Ribeiro: "recebemos a informação que os boinas falaram com os loiros por telefone e não chegaram a nenhuma conclusão. A contra-proposta dos loiros foi de 1/3 para os boinas e os loiros se responsabilizam por resolver os 2/3 restantes".

 

O documento acima demonstra as reiteradas tentativas das empresas para a celebração de um acordo global no qual cada grupo obtivesse a mesma participação, bem como que elas poderiam executá-lo individualmente, mas negociavam o acordo com o fim de eliminar a concorrência no certame. Ademais, o documento confirma que a CAF já havia anunciado que participaria sozinha se não houvesse acordo com todos, atitude esta que gerava apreensão nos demais porque não haveria tempo hábil para apresentarem propostas isoladas se não houvesse prorrogação que, ao fim, foi precisamente o que ocorreu, de modo que o Consórcio Paulista foi o único participante. 

Contudo, houve ainda nova tentativa de alocar todos os interesses, como demonstrado por e-mail de 13/11/2009 (Documento 152), apreendido na Mitsui, enviado por Renato Hayato Yanagisawa (Mitsui) para Masao Suzuki (também Mitsui), Carlos Levy e Nelson Cabral (ambos Bombardier), Paulo Alvarenga e Marco Missawa (ambos Siemens), Manuel Carlos do Rio Filho e Telmo Giolito (ambos Tejofran), além de outros funcionários da Mitsui. Na mensagem ele comunica que está enviando “simulação de escopo” conforme havia sido conversado em reunião naquele mesmo dia. Em anexo envia planilha (Documento 152,1) com a simulação de cenários de divisão de mercado da licitação para a S5000, como se observa no documento colacionado abaixo:

 

Documento 152,1

 

Por fim, cito como último documento de extrema relevância na comprovação do acordo colusivo no âmbito do Projeto S5000, sequência de e-mails internos da Alstom dos dias 24-25/11/2009, três dias antes da entrega da proposta pela CAF. Inicialmente, Luiz Fernando Ferrari atualiza os colegas sobre as novas tentativas de acordo com o consórcio da Siemens, que dependiam da Alstom para conseguir apresentar uma proposta. Também fala na necessidade de um pedido conjunto das empresas pela prorrogação do prazo para apresentação das propostas: 

 

Documento 154 - parte I [74]

 

Em resposta, Cesar Ponce de Leon (Alstom) comenta sobre a intenção da CAF de participar sozinha em razão da não configuração de um “acordo global” e questiona os colegas sobre a possibilidade de tentar viabilizar um acordo incluindo a Caterpillar e Siemens. Segundo ele, as chances da Alstom sozinha com a CAF apresentando proposta isolada são muito baixas, pois a CAF apresentaria preços competitivos, sendo a última chance de acordo uma união com a Siemens com obtenção de uma prorrogação:

 

Documento 154- parte II [75]

 

Essa resposta evidencia que as empresas mantiveram contatos até o último momento com vistas a atingir um acordo global e, apenas diante do insucesso das tratativas anticompetitivas, a CAF optou por apresentar proposta individual, o que realmente ocorreu.

Ante todo o exposto, resta comprovado que as empresas concorrentes, interessadas em participar do projeto de reforma e manutenção dos trens da Série 5000 da CPTM, quais sejam, Siemens, Alstom, Bombardier, CAF, MGE, Mitsui e Tejofran, estabeleceram contatos para celebração de um acordo global, destinados à formação de um único consórcio com o fim de eliminar a concorrência do certame.

De fato, corroborando os documentos analisados, os dados do procedimento licitatório apontam que todas as empresas apresentaram o pedido de prorrogação, os quais foram negados. Em face dessa negativa, apenas a CAF teve tempo hábil para apresentar proposta, como já era previsto e as empresas Alstom, MGE, Mitsui, Tejofran, Siemens e Bombardier não apresentaram proposta.

Ressalto que no momento da apresentação da proposta, a CAF tinha conhecimento de que as demais não teriam tempo hábil para elaborar propostas próprias de modo que ela seria a única concorrente. Assim, não por acaso a proposta da CAF foi de R$ R$ 1.802.440.214,02 (SEI 0557557), portanto, apenas 0,1% menor que o valor estimado pela CPTM. A proposta, portanto, parece arriscada num ambiente efetivamente competitivo. Este fato, somado às demais provas analisadas indicam, a meu ver, que a CAF possivelmente obteve vantagem decorrente da adjudicação do contrato o qual, consequentemente foi superfaturado, ainda que talvez menos do que teria sido caso o acordo geral tivesse sido bem-sucedido.

 

III.6.9. Aquisição de trens para os metrôs de Porto Alegre (Trensurb) e Belo Horizonte (CBTU)

Em 2012, a Empresa de Trens Urbanos (Trensurb), de Porto Alegre/RS, e a Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), de Belo Horizonte/MG, lançaram editais de licitação para aquisição de 15 e 10 trens, respectivamente.

A Licitação nº 002-2012/GALIC/CBTU-AC realizada pela CBTU, ocorreu na modalidade Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, na forma presencial, e previa: (i) o fornecimento de ferramentas especiais para manutenção dos equipamentos, sistemas e Trens de Unidade Elétrica (TUEs); (ii) o fornecimento de peças sobressalentes e material de consumo para uso durante o período de garantia; (iii) o fornecimento de conjuntos completos de chaves e ferramentas operacionais e de manutenção; e (iv) a aquisição de 10 TUEs, com quatro veículos, totalizando o fornecimento total de 40 carros que fariam o trecho da Linha 1 do metrô de Belo Horizonte.

A Licitação nº 001/2012, promovida pela Trensurb, de Porto Alegre/RS, também ocorreu na modalidade Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, na modalidade presencial e compreendia: (i) a aquisição de 15 Trens Unidade Elétricos (TUEs), de 4 carros cada um; e (ii) o fornecimento de projeto, equipamentos sobressalentes, materiais, mão-de-obra para montagem e testes, transporte, treinamento, garantia e demais condições, para operar na Linha 1 do Trecho São Leopoldo – Novo Hamburgo.

Estes dois projetos foram objeto de acordo anticompetitivo entre as empresas Alstom e CAF, com o objetivo de eliminar a concorrência nos dois certames e, assim, fixar o preço das propostas, maximizando ilegalmente seus lucros. Para a operacionalização do acordo os participantes utilizaram principalmente a estratégia de formação de consórcios.

Abaixo apresento uma tabela resumindo as principais informações dos procedimentos licitatórios, bem como uma linha do tempo dos seus principais acontecimentos:

 

Tabela 22. CBTU e Trensurb – dados das licitações

Licitação	Consórcios que apresentaram proposta	Consórcio vencedor	Valor estimado pelo órgão	Valor inicialmente contratado (sem aditivos)
CBTU   nº 002-2012/GALIC/CBTU-AC	Consórcio Frota BH (Alstom/CAF)	Consórcio Frota BH    (Alstom - 6,86%/ CAF - 93,14%)	R$ 173.187.091,09	TOTAL: R$ 162.226.415,10   Alstom: R$ 11.128.732,08   CAF: R$ 151.097.683,02
Trensurb    nº 001/2012	Consórcio Frota POA (Alstom/CAF)	Consórcio Frota POA   (Alstom - 87,3%/ CAF - 12,7%)	R$ 244.000.000,00	TOTAL: R$ 243.756.000,00   Alstom: R$ 212.798.988,00   CAF: R$ 30.957.012,00

 

Figura 14. Linha do Tempo – CBTU e Trensurb

 

 

Conforme se observa a partir da linha do tempo acima, as licitações promovidas pela CBTU e Trensurb ocorreram concomitantemente, tendo, inclusive, as datas para apresentação de propostas uma diferença de apenas oito dias (Trensurb ocorreu em 31/10 e CBTU em 08/11). Esse cenário permitiu que as empresas interessadas nesses dois certames se utilizassem dessa concomitância para usar uma licitação como moeda de troca para a outra, que mais lhe interessava, ou seja, de realizar uma compensação.

De acordo com documentos apreendidos nas diligências de busca e apreensão, as empresas Alstom e CAF realizaram ajustes anticompetitivos no âmbito desses dois projetos com o fim principal de eliminar a concorrência e dividir as licitações entre elas, o que foi implementado por meio da formação de dois consórcios entre as empresas: um para a licitação de Porto Alegre, denominado “Consórcio POA” e outro para a licitação de Belo Horizonte, o “Consórcio Frota BH”. Destaca-se que o acordo anticompetitivo foi celebrado a fim de que as empresas não competissem entre si e auferissem vantagem indevida nessas licitações.

Em razão do ajuste, o escopo de cada projeto foi dividido identicamente em 93,14% e 6,86% para cada empresa, alternando-se apenas os projetos para os quais os percentuais se aplicavam, ou seja: se a Alstom ficasse com 93,14% da licitação em Porto Alegre, a empresa ficaria com 6,86% do escopo do projeto em Belo Horizonte.

Com isso, a Alstom, majoritária no consórcio para a licitação em Porto Alegre (93,14%) e minoritária no consórcio para Belo Horizonte (6,86%), teria ficado com cerca de 58% do total dos dois contratos. A CAF, majoritária no consórcio para a licitação em Belo Horizonte (93,14%) e minoritária no consórcio para Porto Alegre (6,86%), teria ficado com cerca de 42% do total dos dois contratos.

Conforme depreende-se dos documentos enviados pela CBTU e acostados aos autos, tal divisão foi efetivamente implementada pelas empresas na licitação de Belo Horizonte.

Na RDC nº 002-2012/GALIC/CBTU-AC, promovida pela CBTU, o Consórcio Frota BH, formado pelas empresas Alstom e CAF, dividiram sua participação da seguinte forma (fl. 857, SEI 0207120):

CLÁUSULA QUARTA - PARTICIPAÇÃO

4.1. As PARTES participarão nos direitos e obrigações decorrentes do presente Termo de Compromisso na seguinte proporção:

CAF - 93,14% (noventa e três inteiros e quatorze centésimos por cento)

ALSTOM - 6,86% (seis inteiros e oitenta e seis centésimos por cento)

 

Quanto a licitação realizada pela TRENSURB, embora as empresas não tenham efetivamente atingido as porcentagens de 93,14% e 6,86%, observa-se que os valores finais se aproximam muito, conforme depreende-se do Termo de compromisso de Constituição de Consórcio apresentado (fl. 1921 SEI 0208562 e 0208563):

CLÁUSULA QUARTA - PARTIPAÇÃO

4.1. As PARTES participarão nos direitos e obrigações decorrentes do presente Termo de Compromisso na seguinte proporção:

ALSTOM - 87,3% (oitenta e set inteiros e três décimos por cento)

ALSTOM - 12,7% (doze inteiros e sete décimos por cento)

 

Comprovando o quanto dito cito a troca de e-mails interna da Alstom intitulada “Trensurb / CBTU BH: Acordo” de 06/11/2012, apreendida na sede da empresa, em que se discutem os processos licitatórios da CBTU e da Trensurb. O foco dos e-mails é precisamente a parceria da Alstom-CAF. Na mensagem, Bertrand Delpierre sugere que a participação da CAF na Trensurb seja limitada a 12%, ao que Michele Viale responde que, se a CAF não aceitasse esse número, haveria duas alternativas: (i) a Alstom participar sozinha com menor margem bruta; ou (ii) não apresentar uma oferta. Isso demonstra que a Alstom tinha a possibilidade e capacidade técnica para participar sozinha da licitação. Confirmando esse entendimento tem-se a mensagem enviada por Marco Contin que, então, informa que a CAF é o único concorrente da Alstom e, se a empresa decidir ir sozinha, a CAF fará o mesmo e assim teriam uma “guerra de preços” que não beneficiaria nenhuma das duas empresas. A própria forma como a Alstom se refere à CAF indica a intenção de conluio naquele momento: “até agora não temos um concorrente (exceto CAF)”. Ou seja, a CAF era tratada como um potencial concorrente apenas se o acordo falhasse. Abaixo a íntegra do documento:

 

Documento 200 [76]

 

Reforçando o caráter anticompetitivo do acordo discutido no e-mail anterior e confirmando que a CAF efetivamente concordou com a proposta, tem-se o e-mail “Divisão de Escopo”, apreendido na Alstom também de 06/11/ 2012 (Documento 201), dois dias antes da data para a entrega de proposta da licitação promovida pela CBTU. Nesse e-mail, Agenor Filho (CAF) envia a Luiz Fernando Ferrari (Alstom) a divisão do escopo resultante das últimas conversas entre as duas empresas sobre os projetos de Belo Horizonte e Porto Alegre. No corpo do texto, ele informa: 

“Conforme nossas últimas conversas, informamos que o menor preço, para o fornecimento dos truques para TRENSURB, conforme escopo em anexo, é de R$ 33.000.000,00 (trinta e três milhões de reais).

Acreditamos que assim tenhamos chegado ao valor possível para ambas as empresas o que nos permitirá assinar o acordo.

Em breve estaremos enviando nossos comentários ao acordo.

Face ao mínimo tempo disponível para agilizarmos todos os procedimentos solicitamos uma resposta o mais rápido possível.

 

E, em anexo, encaminha a divisão (destaque nosso):

 

Note-se que, embora a entrega de propostas para a licitação promovida pela Trensurb tenha ocorrido exatos seis dias antes do envio do e-mail, faltavam apenas dois dias para a entrega das propostas técnica e comercial para a CBTU. Isto posto, o documento comprova que as empresas combinaram uma alternância quanto ao tamanho de sua participação nos consórcios de cada uma das licitações, na medida em que, conforme visto nos e-mails anteriores, elas sabiam que seriam as únicas concorrentes do certame.

Diante do exposto, não restam dúvidas de que as Representadas Alstom e CAF realizaram acordo anticompetitivo, com vistas a maximizar seus lucros nas duas licitações, notadamente através da formação de consórcio, quando ambas poderiam executar os projetos sozinhas e, assim, concorrer.

É possível fazer tal afirmação na medida em que o documento acima comprova que a Alstom poderia participar sozinha das licitações e que, em suas próprias palavras, formou o consórcio para: “evitar uma guerra de preços que não é boa nem para nós [Alstom], nem para eles [CAF]”. Com o acordo, cada empresa ficou com uma parcela maior da realização do escopo de uma das licitações (na CBTU, a CAF ficou com a maior parte da realização do projeto e, na TRENSURB, foi a vez da Alstom) e assim não competiram em termos de preço em nenhuma delas. Embora haja poucas provas da conduta neste projeto, vale lembrar que 1) a prova existente é bastante contundente; 2) há provas indiretas (o formato da divisão dos consórcios e a ausência de concorrência na licitação); e 3) havia já a essa época um longo e recorrente histórico de cartelização neste setor, o que não me deixa dúvida de que também nesses projetos houve acordo com o propósito específico de eliminar a concorrência.

Ante todo o exposto, conclui-se que as empresas CAF e Alstom atuaram de maneira coordenada nas licitações da CBTU e TRENSURB, de n^os 002/2012 e 001/2012, respectivamente, com vistas a eliminar a competição e elevar o preço final dos projetos.

 

III.6.10. Projetos afetados e o sucesso dos acordos anticompetitivos

A seguir apresento uma tabela que indica o sucesso ou fracasso dos acordos anticompetitivos em cada projeto, bem como a diferença percentual entre o valor inicialmente contratado e o preço estimado pelo órgão no edital.

 

Tabela 23. Sucesso e fracasso dos acordos anticompetitivos em cada projeto

Projeto	Acordos bem sucedidos?	Motivo para a frustração dos acordos	Diferencia % entre o valor contratado e o preço de referência
Linha 5 do Metrô SP	Sim	N/A
1ª Rodada de Manutenção da CPTM	Sim	N/A	+3,25%
2ª Rodada de Manutenção da CPTM	Sim	N/A	-0,1%
3ª Rodada de Manutenção da CPTM	Não	Tentaram dois arranjos diferentes para o acordo mas no fim não conseguiram “acomodar” todos os interessados então houve concorrência	-16%
Programa Boa Viagem	Sim	N/A	+1%
Extensão da Linha 2 do Metrô	Sim	N/A	+4%
Metrô DF	Não*	O contrato foi alocado para o consórcio conforme acordado, mas as subcontratações acordadas não aconteceram, por motivo desconhecido.	-13%
Aquisição 320 e 64 carros	Não	As sucessivas tentativas de acordo não foram bem-sucedidas porque a CAF não participou do acordo e apresentou proposta mais competitiva	+25%
Reforma das Linahs 1 e 3 do Metrô SP	Sim		-6,4%
Série 5000 da CPTM	Não	Houve contatos entre os concorrentes até o último momento que antecedeu a apresentação das propostas com o fim de acordar consórcios e valores a serem apresentados, mas a CAF decidiu ao final trair o acordo, o que deixou os demais despreparados para concorrer sozinhos e assim a CAF foi a única a se habilitar. Destaca-se que ela possivelmente tinha conhecimento de que seria a única concorrente o que provavelmente explica a proposta com diferença ínfima com relação ao valor de referência	-0,8%
Trensurb/CBTU	Sim	N/A	-3%

 

III.7. Um único cartel e as múltiplas licitações afetadas

A partir do exposto até o momento, resta comprovado que houve acordos anticompetitivos em diversas licitações públicas ao longo de mais de dez anos relativas a projetos para aquisição de trens e sistemas auxiliares ou para a manutenção de trens ou metrô em quatro estados brasileiros.

A pluralidade de licitações, bem como a existência de diversos órgãos licitantes e estados envolvidos, contudo, não exige que tais condutas, em cada uma das licitações, seja tratada de forma isolada. Ao contrário, o tratamento dos acordos anticompetitivos para cada licitação como uma diversidade de condutas, ou como uma conduta única, vai depender da existência de outras condições que criem (ou não) uma conexão entre esses acordos, fazendo-se necessário tratá-los de forma unificada. É preciso identificar se há uma coerência no tratamento conjunto dos acordos específicos de cada licitação.

Em que pese a SG/Cade já ter feito esclarecimentos nesse sentido, dada a importância do tema, bem como o fato de haver muitas defesas que levantam esse argumento, questionando a unicidade do cartel sob investigação, retomarei este ponto, explanando meu entendimento em consonância com aquele exarado pela SG/Cade, bem como pelos órgãos pareceristas (MPF/Cade e ProCade) sobre a existência de um único e amplo cartel que durou de 1999 a 2013 e afetou pelo menos 26 licitações.

A seguir explico de forma detalhada os elementos que, a meu ver, conferem esse caráter de unicidade ao cartel.

 

i) Negociações conjuntas e compensações entre licitações

Começo pelo elemento mais comumente utilizado para identificar condutas em diferentes licitações como pertencentes a um mesmo cartel: a existência de compensações entre licitações e a negociação conjunta de vários certames.

Destaco que embora este seja o elemento mais utilizado na jurisprudência antitruste, ele não é o único ou sequer o mais importante para denotar a unicidade de uma conduta.

A estratégia de compensação consiste no comprometimento entre as empresas de fornecer cobertura uma para outra em diferentes licitações, como uma troca, para garantir o sucesso da divisão de mercado. Assim, em um exemplo, a empresa A se abstém de apresentar proposta na licitação 1 para que a empresa B ganhe e, em troca, B apresenta uma proposta de cobertura na licitação 2 para que A ganhe.

Essa estratégia pode, de fato, ser extremamente efetiva em determinados setores, a depender do número de licitações que são feitas por ano e, em especial, que são feitas simultaneamente ou dentro de um curto intervalo de tempo. Contudo podem ser ineficientes e de difícil execução em outros casos, como entendo ser a situação de licitações envolvendo a aquisição e manutenção de material rodante e sistemas auxiliares para trens e metrôs. Isso porque: (i) se trata de serviços cujo único cliente é a administração pública; (ii) poucas cidades do país contam com uma malha relevante dessa modalidade de transporte urbano, de modo que há poucos órgãos licitantes e, consequentemente, poucas licitações (quando comparado a outros mercados); e, ainda (iii) como se observa das licitações afetadas e descritas anteriormente, há uma diferença de tempo considerável entre elas, as quais são raramente concomitantes.

Feitas essas considerações, passo à análise das compensações e negociações conjuntas identificadas a partir da análise do conjunto probatório.

Nesse sentido destaco inicialmente a existência de compensações (ou ao menos promessas de compensações) entre os projetos de Reforma das Linhas 1 e 3 do Metrô SP e o Projeto para aquisição de 320 e 64 carros (S7000 e S7500) da CPTM.

Há documentos, alguns inclusive já mencionados na análise dos projetos anteriormente, que demonstram que no momento das negociações acerca das licitações da CPTM para aquisição dos 320 carros, já se sabia que em breve ocorreria a licitação da própria CPTM para aquisição de mais 64 carros, bem como a licitação do Metrô para Reforma das linhas 1 e 3 (que à época se pensava ser de 102 e não de 108 carros) e, assim, havia tentativas de alocação e discussões conjuntas dessas licitações para eventuais compensações.

Nesse sentido, é o Documento 101,1, apreendido na Alstom. Trata-se de anexo a e-mail interno da empresa, contendo análise (aparentemente feita pela própria Alstom) de problemas técnicos e financeiros das propostas apresentadas pela CAF à CPTM. Ao final do documento, há uma proposta de divisão de escopo no sentido de que as licitações referentes às Linhas 1 e 3 do Metrô deveriam ser adjudicadas à Alstom e que a concorrência para aquisição de 320 carros da CPTM fosse dividida entre Alstom, CAF e Rotem. Destaca-se que, na data de envio do e-mail, as propostas do certame de 320 carros já haviam sido apresentadas, de modo que Alstom e CAF eram concorrentes, mas o resultado final ainda não havia sido declarado, e o outro certame ainda não havia ocorrido. Abaixo trecho do documento:

 

Documento 101,1

No mesmo sentido é o Documento 116, também apreendido na Alstom, que consiste em e-mail interno no qual Cesar Ponce afirma que conversou com seu amigo da CAF (“amigo boina”) e informou que o problema era a Siemens (“los rubios”), que queria tração e truques tanto para os 320 carros quanto para as Linhas 1 e 3 da CPTM, indicando que havia negociação associada desses dois projetos. Abaixo a íntegra do e-mail:

 

Documento 116

 

Tradução livre:

"Falei com meu amigo boina. Ele disse que todo o problema são os “loiros” que querem tração e bogies para 102 e 320. Disse que também o amigo “amarelo” está ameaçando com uma liminar. Estaria de acordo com acompanharmos em 64 e que, com alguma mudança, falemos amigavelmente sobre manutenção e reabilitação. (...) Pede ajuda com os “loiros”".

 

Já com relação à compensação existente entre a aquisição de trens para o Metrô Belo Horizonte (CBTU) e a aquisição de trens para o Metrô de Porto Alegre (Trensurb), conforme já extensamente demonstrado no item III.6.9 do voto, houve negociação conjunta desses projetos pelas empresas Alstom e CAF, com o objetivo de garantir os contratos que mais interessavam a cada uma.

CAF e Alstom se consorciaram em ambos os certames, com o fim explícito de eliminar a competição entre elas e permitir que cada uma ganhasse quase que inteiramente o objeto de uma das licitações, tanto que, em uma delas, a CAF teve participação no consórcio de mais de 93% e na outra a Alstom teve participação de mais de 87%. Em outras palavras, o conluio nessas licitações só ocorreu porque as duas empresas sabiam que seriam as únicas concorrentes em ambos e queriam garantir que não haveria competição e que elas seguramente teriam a adjudicação conforme seus interesses.

Tendo em vista que essa análise já foi feita, por uma questão de economia processual não repetirei aqui a análise dos documentos.

Por fim, ressalto que para além da compensação entre projetos, não é trivial a existência de negociação conjunta e/ou compensação entre licitações dentro de um mesmo projeto, tendo em vista que não necessariamente elas se desenvolviam exatamente nas mesmas datas, como se vê a partir das linhas do tempo colacionadas ao longo do mérito. Nesses casos, em todos os projetos em que há múltiplas licitações que ocorreram quase simultaneamente ou com um interregno de tempo razoável – i.e., uma não terminou antes da outra começar (como nas Linhas 1 e 3, por exemplo) – houve negociação conjunta e compensação.

Nesse sentido são os Documentos 159, 159,1 e 159,2, apreendidos na Temoinsa, que registram negociações para todas as concorrências da 3ª rodada (Séries 2000, 2100, 3000, 2070, 7000, 7500 e 9000) da CPTM. Nos três documentos, há uma pirâmide invertida, segmentada a partir da licitação de maior valor até a de menor valor, as quais são devidamente alocadas a empresas ou consórcios, havendo inclusive a indicação das subcontratações que seriam feitas. Tendo em vista que elas são indicadas como versões 1, 2 e 3 e datam de meses diferentes, pressupõe-se a partir do conjunto probatório, que registram o avanço das negociações entre concorrentes. A seguir, a título exemplificativo, apresento o Documento 159,1:

 

Documento 159,1

 

Cito ainda o Documento 114, apresentado pelas Signatárias. Trata-se de e-mail interno da Siemens em que se menciona a discussão entre CAF e Alstom para alocação das duas concorrências, relativas à aquisição de 320 e 64 carros da CPTM:

 

Documento 114

 

As Representadas, em sede de defesa, ou não reconhecem as compensações acima, ou, mesmo quando as reconhecem argumentam que elas são insuficientes para concluir-se pela existência de um cartel único.

Tal argumento não merece acolhida. Primeiro, pelo motivo já exarado, de não ser este o único nem o mais importante elemento que permite à autoridade antitruste tratar a conduta sob análise de forma unificada, ainda que seja o mais comumente utilizado. Ademais, é importante notar que há uma explicação razoável para a ausência de mais compensações e negociações conjuntas para além das identificadas acima, que é o distanciamento temporal entre as licitações.

É possível notar pela linha do tempo abaixo que licitações de projetos diferentes raramente eram concomitantes ou sequer próximas temporalmente, o que é razoável tendo em vista o mercado afetado pela conduta, no qual o único contratante é o agente público e as licitações de grande porte, considerando o valor dos bens e serviços envolvidos e, em menor número, considerando as cidades/estados brasileiros que possuem infraestrutura construída para trens e metrôs.

 

Figura 15. Linha do tempo: lançamento dos editais e apresentação de propostas

Fonte: elaboração própria

 

Esse fato dificulta ou até mesmo impossibilita o uso desse tipo de estratégia de compensação, pois acordos sobre licitações não concomitantes são instáveis por natureza, uma vez que, por exemplo, a empresa contemplada no primeiro certame não tem incentivo para ceder, participando do acordo na próxima licitação, pois já conseguiu o que queria, forçando os membros do cartel a recorrerem a outras estratégias. Esta é, muito provavelmente, razão para o uso mais extensivo pelo cartel de subcontratações do que de compensações.

Para não deixar qualquer dúvida, recorro novamente ao caso de AIS nacional, no qual também eram utilizadas subcontratações e compensações, mas no qual as compensações eram mais relevantes do que no caso ora investigado, precisamente pela multiplicidade de certames simultâneos ou temporalmente muito próximos, que davam sentido ao uso desta estratégia, fato este inexistente no presente cartel, conforme ficou evidente a partir da linha do tempo acima.

Ademais, volto a apontar que as licitações de um mesmo projeto eram sempre negociadas de forma coletiva, ainda que não fossem simultâneas, reforçando a tese aqui defendida de que a razão para a ausência de mais compensações e negociações conjuntas está fortemente relacionada à distância temporal entre as licitações.

Portanto, resta comprovado o primeiro dos elementos que permitem tratarmos os acordos específicos para licitações como uma única conduta, qual seja, a existência de compensações e negociações conjuntas de licitações para divisão de mercado entre os membros do cartel.

 

ii) Os principais projetos e as Rodadas da CPTM como fio condutor do conluio

Como já se buscou demonstrar no item III.6.2., as três rodadas de manutenção da CPTM, que envolveram as Séries 2000, 2100, 3000, 2070, 7000 e 75000 evidenciam uma clara continuidade dos acordos anticompetitivos, um animus, uma pré-disposição, ainda que implícita, das empresas envolvidas de, na iminência de novas licitações com aquele objeto, reunirem-se do mesmo modo que fizeram anteriormente, com o fim de dividir as licitações. Assim, é clara a existência de um mesmo acordo que é apenas “renovado” ao longo das rodadas.

Nesse sentido, apenas a título exemplificativo, retomo o Documento 163, já analisado, que demonstra o link entre a 2ª e 3ª Rodadas. Trata-se de planilha apreendida na CAF, com divisão do escopo da 3ª Rodada de manutenção da CPTM entre as diversas empresas. Na primeira folha constam as participações das empresas Siemens, Alstom, CAF, Bombardier, Temoinsa, Tejofran e MPE (em termos percentuais e em quantidade de carros) nos contratos da 2ª Rodada - S2000, S2100 e S3000, que naquele momento chegavam ao fim, e a indicação de uma “nova divisão” para a terceira rodada, bem como uma comparação de quanto cada empresa ganharia ou perderia de uma rodada para a outra, demonstrando assim que se tratava de uma atualização de um antigo acordo.

 

Documento 163

 

 

Tradução livre:

"A abre mão nos 2100 e C abre mão nos 2100"

 

Note-se que há, entre cada uma das Rodadas de Manutenção, que ocorreram, respectivamente, nos períodos de 2000 a 2002, 2006 a 2007 e 2011 a 2013, intervalos relevantes de tempo, de modo que elas marcam tanto o momento inicial dos acordos (em conjunto com a licitação da Linha 5 do Metrô SP) quanto o momento final (terminando pouco depois dos projetos da Trensurb e CBTU), formando assim, um fio condutor de toda a conduta.

Destaco, ademais, que tais projetos estão entre os de maior valor dentre os projetos afetados, como se observa na tabela abaixo, tendo, portanto, relevância acentuada para o cartel. Outros dois projetos de maior valor que ocorreram em momentos próximos (Aquisição de 320 carros (S7000) e 64 carros (S7500) pela CPTM e Reforma dos trens das Linhas 1 e 3 do Metrô SP) também estão interligados.

Disso se pode concluir que, possivelmente, estes cinco projetos seriam o core do cartel, ou seja, aqueles para os quais a atenção e maiores recursos dos membros do cartel estariam voltados, sendo os demais alocados conforme era possível, porém de menor relevância.

 

Tabela 24. Os projetos afetados por ordem de valor total estimado

 

Este é, portanto, um outro elemento de continuidade identificado, o qual, em que pese não evidenciar qualquer compensação entre os projetos, demonstra a conexão entre eles em razão do seu objeto e consequente pré-disposição implícita, porém sempre presente, dos membros do conluio em fazer novos acordos de divisão de mercado e fixação de preços.

 

iii) Os participantes do acordo e o contato frequente entre concorrentes

Além das conexões entre projetos, seja pela existência de compensações entre licitações de um mesmo projeto, compensações entre diferentes projetos ou, como é o caso das Rodadas de Manutenção da CPTM, de um elemento de atualização e renovação de um mesmo acordo, outro elemento unificador dos acordos é a identidade de seus participantes e a identificação de uma clara liderança do cartel.

Não obstante não haver identidade completa de todos os participantes em cada acordo específico, o que de fato é de se esperar, há um núcleo duro de participantes que pouco varia de um acordo para outro, ou cuja variação é explicada por fatores econômicos estranhos ao acordo, e outros participantes “laterais” que têm ciência e optam por participar dos acordos, mas que não possuem grande poder negocial dentro do cartel.

Quanto à liderança do cartel, após detida análise do conjunto probatório, entendo que tal papel é evidentemente ocupado pela empresa Alstom.

A Alstom não apenas é a única empresa que participou do conluio em todos os projetos afetados, como há diversas provas demonstrando que a empresa iniciava e incentivava a realização dos acordos de forma veemente, bem como exercia um papel coordenador do cartel, que em alguns casos foi compartilhado ou delegado às empresas de consultoria.

Há inclusive indícios de que ela influenciava até mesmo na elaboração dos editais, com vistas inclusive a facilitar a implementação dos acordos anticompetitivos e excluir concorrentes conforme seus interesses. Em que pese eventual influência ou manipulação do edital não ser infração a ser investigada e punida pelo Cade, os documentos nos quais há menção a esta prática demonstram que em razão deste “poder” ela tinha ainda maior capacidade de barganha no âmbito do cartel sendo, portanto, mais um elemento que a colocava em uma posição de superioridade e permitia que ela direcionasse seus termos de forma a contemplar os membros do cartel.

Destaco que, dos 248 documentos identificados como prova do acordo anticompetitivo pelo meu gabinete, 178 envolvem a Alstom e 60 deles foram apreendidos na sede da empresa.

A seguir trago alguns documentos que evidenciam a Alstom enquanto iniciadora e coordenadora dos acordos anticompetitivos, comprovando assim seu papel de liderança no conluio.

Como primeiro exemplo, trago o documento o Documento 4, comunicação interna da Siemens de 09/03/2000, antes da formação do Consórcio SISTREM em que são propostas alternativas a serem consideradas para o projeto da Linha 5, sendo uma delas a divisão do escopo da Siemens (identificada como VT) com os outros concorrentes. Destaco que esta opção indica que a divisão se daria “sob liderança da Alstom”. In verbis:

Decisão: As seguintes alternativas devem ser consideradas:

·                Proposta de nosso consórcio VT/CAF com o objetivo de:

- vencer a licitação ou

- como atividade ‘imposta’ pela pré-qualificação, honrando assim o contrato do consórcio VT/CAF.

·                Divisão das encomendas com outros sob a chefia da Alstom com participação da VT de aproximadamente 10%

- Neste caso permanecem em aberto o tratamento da parceira consorciada CAF;

- VT 4 sai da concorrência

(Documento 4, grifos nossos)

 

Além de menções mais explícitas, o protagonismo da Alstom também é evidenciado pelo seu papel nas tratativas, por exemplo, como centralizadora das informações concorrencialmente sensíveis trocadas e organizadora das propostas para operacionalização do acordo.

Nesse sentido é o Documento 19, relativo à 1 Rodada de Manutenção da CPTM, e-mail interno da CAF onde afirma-se que a Alstom teria enviado aos demais a planilha de “divisão financeira” (divisão de mercado) com relação à qual todos deveriam fazer comentários e devolver para ela. Abaixo a íntegra do e-mail:

 

Documento 19

 

Tradução livre:

“Com todo respeito, tenho que indicar que nem Wagner e nem Agenor estão preparados/informados para atender estas negociações, as mesmas que temos coordenado desde a Espanha e que na CAF-Brasil somente o Uribe conhece. Por agora não se preocupem.

Segundo informações do Murilo, a reunião será no dia 10, ou no dia 15. A liderança e o acompanhamento devem ser entregues ao Uribe da representação espanhola.

Sonia, entendo que você está você está informado ao Uribe de todos os e-mails que envio a ele?”

 

Similar é o documento 45, relativo ao projeto de Extensão da Linha 2 do Metrô SP. Trata-se de documento apreendido na Alstom que demonstra as tratativas com empresas concorrentes. Trata-se de e-mail enviado pela Alstom a empresas do seu próprio consórcio e do consórcio concorrente solicitando informações comerciais do consórcio concorrente com vistas a elaborar sua proposta para o certame. Novamente, a empresa envia as planilhas a serem preenchidas e indica a data na qual elas devem ser devolvidas com as informações para a Alstom. Neste documento, é possível notar que era a Alstom que coordenava as tratativas entre os consórcios para implementação do acordo:

 

Documento 45

 

Também com relação ao projeto de Extensão da Linha 2, tem-se o Documento 38, que consiste em anotações feitas por Everton Rheinheimer (Siemens), a respeito de reunião entre as empresas Siemens, Bombardier, Alstom, Balfour e TTrans para definir a formação dos consórcios que concorreriam no certame. Note-se que há algumas formações possíveis, mas seja qual fosse a formação escolhida há a indicação de que “em todos os três casos o Consórcio 1 seria o vencedor”, sendo o consórcio 1 aquele liderado pela Alstom:

 

Documento 38

 

Por fim, merece destaque e-mail interno da Alstom (Documento 70), que trata de estratégia para articular a divisão das Séries 2000, 2100 e 3000 entre as empresas interessadas na 2ª Rodada de Manutenção da CPTM. No e-mail, a Alstom indica que estava articulando o acordo primeiro com as maiores empresas, para depois conversar com as demais. In verbis: “Estamos conversando primeiro entre os 4 grandes, para depois tentar ajustar a participação das empresas médias – Tejofran, IESA, MGE e Temoinsa”.

 

Documento 70

 

O documento acima não apenas novamente denota que a Alstom seria a principal articuladora dos concorrentes, como também demonstra um segundo ponto relevante, qual seja, de que havia (além da líder) um grupo menor de empresas que comporiam o “núcleo duro” do cartel, e outras menores que tinham papel menos central nos acordos anticompetitivos.

No mesmo sentido é o documento colacionado abaixo, apreendido na sede da CAF, que consiste em planilha de divisão das licitações da CPTM relativas à 3ª rodada de manutenção de diversas séries, na qual as quatro empresas vêm sempre à frente das demais, têm os maiores percentuais da divisão e são claramente as principais, na medida em que são individualmente referenciadas, enquanto as outras empresas são referidas como apenas como “NF” (Novos Fornecedores), conforme partes em destaque:

 

Documento 174

 

Os dois documentos supramencionados, somados ao fato de que as empresas Alstom, Siemens, CAF e Bombardier foram as empresas que participaram do conluio no maior número de projetos afetados (a Alstom, como já dito, participou em todos os doze projetos, a Siemens participou em dez, a Bombardier participou em oito projetos e CAF em sete) comprovam que tais empresas compunham um núcleo duro do cartel. Tal fato não surpreende, na medida em que foram durante quase todo o período da conduta as maiores empresas atuantes no mercado de fabricação e manutenção de material rodante e sistemas auxiliares, de modo que teriam o maior poder de barganha em acordos anticompetitivos.

Nesse sentido, concluo que não somente a Alstom foi a empresa líder do cartel, como, junto com as empresas Siemens, CAF e Bombardier, formava um núcleo duro de empresas que conduziu tais acordos ao longo dos mais de dez anos de conduta, fato este que também reforça a existência de uma conduta única composta por acordos múltiplos em diversos projetos.

Noto, ademais, que a maior ou menor participação de algumas empresas no conluio, a exemplo da própria CAF e também da Temoinsa e Tejofran, são explicadas em grande medida pela protagonismo que elas vão adquirindo no mercado nacional, o que consequentemente lhes confere maior interesse e poder de barganha nos acordos colusivos. Destarte, não se trata de uma “escolha” de ficar de fora dos acordos, mas antes da impossibilidade de participar deles em razão de sua relevância relativa no mercado.

Assim, resta esclarecida a razão para a “flutuação” dos demais membros participantes do acordo, de modo que não faz sentido utilizar tal argumento como contrário à tese de que se trataria de um cartel único.

Por fim, apresento abaixo um esquema que busca ilustrar os níveis de envolvimento das diversas empresas nos acordos colusivos, tendo em conta o número e qualidade das provas que pesam contra cada uma, bem como o número de projetos em que estão envolvidas:

 

Figura 16. Níveis de envolvimento das Representadas

 

iv) Modus operandi

Outro elemento identificado, que perpassa pelos demais elementos mencionados, é a existência de um mesmo modus operandi para realização e implementação dos acordos anticompetitivos em todos os projetos.

Existia, assim, um conjunto de estratégias comuns. Dentre elas destaco a utilização sempre dos mesmos institutos legalmente previstos (o consórcio e a subcontratação), como forma de operacionalizar a divisão de mercado, buscando, simultaneamente, ocultar a ilicitude da prática.

Conforme já dito anteriormente, um cartel pode ser operacionalizado de diversas formas, fazendo uso de diferentes estratégias e institutos, os quais estão normalmente relacionados ao mercado afetado, ao número de concorrentes e a uma escolha coletiva dos membros do cartel. Assim, a escolha recorrente pelo uso sempre dos mesmos institutos pelos mesmos agentes no mesmo mercado, é um elemento de extrema relevância, na medida em que demonstra um modus operandi comum dos acordos.

Além do uso dos mesmos institutos, a própria “rotina” de contatos e realização de acordos pelo cartel é extremamente similar em todos os acordos: os concorrentes se comunicavam, normalmente, via telefone e em reuniões presenciais, já para determinar os consórcios a serem formados e as subcontratações que seriam feitas para atender a todos na divisão daquele certame. Havia, ainda, sucessivas reuniões e contatos por e-mail para rever a alocação inicial e determinar os preços das propostas a serem apresentadas ao órgão licitante, bem como caso a caso, quais outras empresas concorrentes poderiam ameaçar o acordo e deveriam ser, portanto, contatadas, oferecendo geralmente a subcontratação de alguma parte da obra em troca da não concorrência. Os contatos continuavam durante a licitação até atribuição do contrato.

Adicionalmente, deve-se considerar como elemento comum a contratação pelos membros do cartel de empresas de consultoria que as auxiliavam na operacionalização dos acordos anticompetitivos.

Em especial a consultoria Procint foi contratada pelas Representadas com o objetivo de auxiliar na coordenação das empresas e na implementação dos acordos anticompetitivos pelo menos em cinco projetos, quais sejam, as três Rodadas de Manutenção, o Projeto Boa Viagem e a Aquisição e Manutenção dos trens da S5000, todos conduzidos pela mesma licitante, a CPTM. Assim, evidente que a atuação da Procint reforça a interligação entre os acordos, bem como a institucionalidade do cartel, trazendo mais um elemento que unifica a conduta.

Cito, ainda, elemento que sobressai quando analisamos as provas, que é a existência de um termo comum utilizado em diversos projetos para se referir ao acordo colusivo, qual seja o de um “acordo político”, “negociações políticas”, “proposta política” e afins.

Expressão nesse sentido aparece na própria Linha 5 do Metrô SP, primeiro projeto afetado, como demonstrado pelo Documento 34, no qual se lê:

"Consórcio político, e, portanto, com BE muito bom para os participantes (...) o projeto da Linha 5 foi a última adjudicação real, no qual a entrega dos veículos foi realizada por um consórcio "político", o que resultou em um preço muito alto" (Documento 34, grifos nossos)

 

Entretanto, ela é repetida diversas vezes em documentos apreendidos em empresas diferentes e em documentos apresentados pelas Signatárias, como por exemplo:

Documento 22 (1ª Rodada de Manutenção da CPTM) – “Por necessidade política, ALSTOM e CAF deverão subcontratar as empresas: BOMBARDIER, TTRANS e TEMOINSA”;

Documento 97 (Aquisição de 320 e 64 carros pela CPTM) – “A entrega de proposta pela Siemens Ltda. foi necessária por razões políticas”;

Documento 102 (Aquisição de 320 e 64 carros pela CPTM) – "A Siemens Ltda. informou à TS TR CR verbalmente em 4/10/2007 que havia entregue por razões políticas uma "Proposta Rejeitada" com preços propositalmente superfaturados (sem o processo PM040 e LoA)”;

Documento 107 (Metrô DF) – “Outro serviço que estou iniciando é a criação de dispositivos para atender compromissos políticos assumidos”.

 

Por fim, corroborando a existência de um modus operandi comum, tem-se o relato das Signatárias, segundo as quais:

“a similaridade do comportamento das empresas em diferentes projetos dos quais participaram os membros do cartel, a coincidência de empresas na maioria das ações, bem como os documentos que mencionam a relação entre os processos licitatórios, propostas e ações das empresas indicam que todas as práticas (...) estão diretamente relacionadas, não se tratando de violações antitruste distintas”.

 

v) Conclusão

Ante todo o exposto, entendo haver elementos mais que suficientes para inferir que os acordos no âmbito dos doze projetos afetados, compostos por vinte e seis licitações, compõe uma conduta única, não havendo que se falar em acordos isolados e independentes.

 

IV.INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA

São Representados neste processo 19 (dezenove) empresas e 67 (sessenta e sete) pessoas físicas. Destes, as empresas do grupo Siemens (Siemens Ltda. e Siemens AG), em conjunto com seis pessoas físicas a ele vinculadas (Peter Andreas Golitz, Jan-Malte Hans Jochen Orthmann, Nelson Branco Marchetti, Newton José Leme Duarte, Everton Rheinheimer e Daniel Mischa Leibold) celebraram Acordo de Leniência com o Cade, cuja proposta de homologação será apresentada ao final do voto, razão pela qual não farei a individualização de suas condutas.

Além disso, conforme item II do presente voto, em face do acolhimento de algumas das preliminares suscitadas pelos Representados, as empresas RHA e Caterpillar tiveram o processo arquivado com relação a elas pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e o Sr. Murilo Rodrigues da Cunha por ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, bem como foi determinado ex-officio o desmembramento do processo com relação às pessoas físicas Edyval Antônio Campanelli Junior e Haroldo Oliveira de Carvalho, ligadas à Balfour Beatty (atual Adtranz). Assim também não será feita a individualização da conduta dos Representados supracitados.

Resta assim a individualização da conduta de 17 (dezessete) pessoas jurídicas e 57 (cinquenta e sete) pessoas físicas, que será feita a seguir.

Tendo em vista o volumoso acervo probatório do presente caso, no caso das pessoas físicas optei por indicar seus nomes nas tabelas de prova das respectivas pessoas jurídicas, apontando assim os documentos que considerei relevantes para a comprovação da conduta daquele Representado e fazer uma breve conclusão sobre a sua eventual participação no cartel, incluindo o(s) cargo(s) ocupado(s) e o respectivo período, quando fosse o caso. Assim, a individualização de cada pessoa jurídica é, ao final, acompanhada de uma tabela de provas na qual há três colunas indicando os nomes das pessoas físicas autoras, destinatárias e mencionadas em cada documento. A tabela completa de provas consta como Anexo II do presente voto.

Apenas a título de esclarecimento, destaco que as tabelas de prova incluem todos os documentos considerados relevantes para comprovação da conduta e incluem documentos: (i) de autoria daquele Representado; (ii) recebidos por ele; (iii) no qual ele é mencionado e, por fim; (iv) documentos apreendidos na sede daquela pessoa jurídica. Cada um desses quatro tipos de documento teve seu valor probatório considerado para cada Representado proporcionalmente ao seu grau de envolvimento nele, além, evidentemente, da força probatória do documento em si com relação aos fatos imputados.

No tocante aos argumentos de defesa suscitados pelas Representadas relativamente ao mérito do processo, destaco os seguintes argumentos gerais, isto é, aqueles aplicáveis a uma pluralidade ou eventualmente até à totalidade dos Representados e que não digam respeito a projetos específicos, os quais endereço a seguir.

Com relação a argumentos aplicáveis apenas aos Representados que os suscitaram, tais como argumentos relativos a fatos ou documentos específicos, tratarei deles nas respectivas individualizações, indicando as razões para o seu não acolhimento quando for o caso. Por fim, com relação aos argumentos reiteradamente levantados acerca de aspectos não personalíssimos dos projetos, estes foram tratados na subseção dedicada a cada um dos projetos no item III do voto.

Dentre os principais argumentos gerais de mérito apresentados, destaco:

Ausência de provas contra o(s) Representado(s);

Definição incorreta de mercado relevante / Ausência de concorrência entre as empresas que impossibilitaria a formação de cartel;

Não-continuidade da conduta / Ausência de um cartel único;

Legalidade dos consórcios e subcontratações realizados;

1. Complexidade das obras exige consorciamento;

2. Impossibilidade de participar da licitação sozinho;

Ausência de racionalidade econômica / ausência de lucros;

O resultado dos certames é incompatível com indício de cartelização

Comunicação entre concorrentes não configura necessariamente cartel

Inverdades e contradições no relato das Signatárias

Mero relato ou documentos unilaterais apresentados pelas Lenientes não são suficientes para condenação

Ausência de poder decisório da pessoa física em razão do cargo ocupado

 

Quanto à ausência de provas, esta será acolhida ou rechaçada caso a caso a partir da análise dos documentos relevantes nas individualizações a seguir.

No tocante aos argumentos “b”, “c” e “d”, relativos respectivamente à ausência de concorrência entre as empresas, não-continuidade da conduta e legalidade dos consórcios e subcontratações, estes já foram enfrentados no mérito, nos itens III.1., III.3. e III.7., de modo que não revisitarei estes pontos.

Por fim, com relação às demais questões levantadas, as enfrento coletivamente abaixo.

Diversos Representados suscitaram ausência de racionalidade econômica da conduta, supostamente demonstrada pela não aferição de lucros em determinado projeto ou por atuarem em mercado que não a produção e reparo de material rodante.

A esse respeito, destaco que há assentada jurisprudência neste Cade no sentido de entender a conduta de cartel como ilícito por objeto. Nesse sentido, basta a comprovação de sua materialidade para a imputação de infração. Isto porque não é natural nem razoável que concorrentes discutam estratégias comerciais e não há qualquer ponderação possível de racionalidade econômica que venha a justificar tal conduta, sendo os efeitos negativos presumidos. Tampouco é necessário definir mercado relevante nem poder de mercado, pois os incentivos para as empresas participarem de tais acordos transcendem seus efeitos nos mercados específicos em que operam. Por exemplo, uma empresa pode participar de reunião de fixação de preços em um mercado à jusante, ou seja, a quem fornece, para que, com o preço maior, possa também cobrar mais de seus clientes. É o caso de distribuidoras de combustíveis coordenando cartéis de postos de gasolina, por exemplo. Ou é possível que uma empresa apoie um cartel em um mercado correlato em troca de evitar a entrada das cartelistas em seu próprio mercado.

Em síntese, há diversas razões ocultas ou paralelas para que empresas participem ou incentivem condutas coordenadas, cuja racionalidade não precisa ser demonstrada, bastando que se comprove o acordo entre concorrentes. Concorrentes simplesmente não podem combinar ou concordar com a combinação de preços, quantidades, divisão de mercado nem trocar informações sensíveis entre si, em seu mercado ou em mercados correlacionados. Ou seja, ainda que não se esteja de acordo com o entendimento já exarado anteriormente neste voto, de que cada licitação pode ser considerada como um mercado em si de modo que as empresas dele participantes são concorrentes independentemente de atuarem exatamente no mesmo mercado relevante, em especial quando se trata de licitações que permitem consorciamento entre empresas, como é o caso dos projetos em tela.

Também consequência de considerarmos o cartel como ilícito por objeto é que não apenas seus efeitos negativos são presumidos, como eventual ausência desses efeitos, ou não aferição de vantagem pelo membro do cartel não são prova da inexistência de conduta. Fazendo um paralelo com o direito penal, estamos diante de um “crime de mera conduta” em oposição a um “crime de resultado”, ou seja, estamos diante de uma conduta que é punível em si independentemente dos resultados que produz.

O quanto afirmado também esclarece o ponto seguinte trazido por alguns Representados, de que o próprio resultado da licitação seria prova da não ocorrência do cartel, uma vez que, como já visto, o cartel independe da produção de resultados para ser punível. Ressalto inclusive, que a tentativa de acordo que este tenha sido malsucedida por motivos estranhos a seus membros é igualmente punível.

Os Representados arguem ainda, que o mero contato ou troca de informações entre concorrentes não configura cartel. De fato, a afirmação está correta. A troca de informações sensíveis entre concorrentes embora geralmente encontrada como parte da operacionalização de um acordo colusivo, é conduta autônoma, isto é, que pode existir na ausência de um acordo colusivo. Contudo, conforme a análise probatória realizada no mérito e nas individualizações, as trocas de informações entre concorrentes identificadas entre os Representados na conduta sob investigação inseriam-se no contexto de acordos colusivos entre eles, não prosperando o argumento suscitado.

No tocante aos argumentos de que o mero relato é insuficiente para a condenação, bem como de que haveria inverdades ou inconsistências no relato das Signatárias, reforço que, conforme entendimento que tenho consolidados em meus votos, o mero relato nunca é, a meu ver, suficiente para ensejar a condenação enquanto elemento considerado isoladamente. Assim, na ausência de documentos comprobatórios do quanto relatado pelas Signatárias, entendo que o relato é insuficiente e, portanto, o resultado lógico deve ser o arquivamento para aquele Representado. Da mesma forma, quando são identificadas inconsistências é preciso analisar outros elementos de prova que corroborem determinado relato.

Por fim, argumento recorrente nas defesas das pessoas físicas foi o de ausência de poder decisório em função do cargo, que os impossibilitaria de agir em nome da empresa para realizar acordos anticompetitivos. A esse respeito, destaco que não é requisito legal para figurar como autor de delito anticompetitivo a ocupação de cargo de determinado escalão, bastante a pessoa física atuar em nome da empresa. Evidente que o cargo será relevante para a individualização e apenamento quando for o caso, conforme previsto em lei, contudo ele não configura uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

Em face do exposto, não acolho os argumentos gerais suscitados de forma peremptória acima expostos.

 

IV.1. Resumo das individualizações e conclusão

Tendo em vista a extensão das individualizações, em razão do número de Representados e do volumoso acervo probatório, opto por apresentar as individualizações detalhadas no Anexo I do presente voto, inserindo abaixo uma tabela-síntese das conclusões atingidas após a individualização da conduta de cada Representado, excluídos aqueles que cujo processo foi arquivado pelo acolhimento de questões preliminares e dos Signatários, conforme exposto anteriormente:

 

Tabela 25. Síntese das individualizações

 

Empresa

Representado

Linha 5

1ª Rodada

Boa Viagem

Linha 2

Metrô DF

2ª Rodada

320 + 64 CPTM

Linhas 1 e 3

S5000

3ª Rodada

Trensurb/ CBTU

Siemens

Ricardo Mario Lamenza Alzogaray

A

A

A

A

I

A

A

A

A

A

A

Marco Vinicius Barbi Missawa

C

A

C

A

C

A

C

I

C

I

A

Ronaldo Cavalieri

A

C

C

A

A

A

A

A

A

A

A

Alstom

C

C

C

C

C

C

C

C

C

C

C

Alstom

Antonio Joaquim Charro

A

I

A

A

A

I

A

A

A

A

A

Eduardo Cesar Basaglia

I

A

A

A

A

A

A

A

A

A

C

Francisco de Assiz Perroni

C

A

A

C

A

A

A

A

A

A

A

Francisco Essi Amigo

A

A

A

I

C

A

A

A

A

A

A

Isidro Ramon Fondevila Quinonero

A

A

A

A

C

I

C

A

C

I

A

Júlio César Leitão

A

A

A

I

A

A

A

A

A

A

A

Luiz Fernando Ferrari

A

A

A

A

C

C

C

C

C

I

C

Marco Antônio Barreiro Contin

A

A

A

A

A

A

A

A

A

C

C

Maria Aparecida Ramos Bartholetti

A

A

A

A

I

A

A

A

A

A

A

Paulo José de Carvalho Borges Junior

C

A

A

C

C

A

A

A

A

A

A

Paulo Roberto Stuart

A

A

A

C

A

A

A

A

A

A

A

Phillipe Emile Michel Dufosse

A

A

A

A

A

A

C

A

A

A

C

Rinaldo Marques Tsuruda

A

A

A

I

A

A

A

A

A

A

A

Rosângela Lorena de Sousa Tsuruda

A

A

A

I

A

C

A

A

A

I

A

Ruy Marcos Grieco

A

A

A

I

A

C

I

A

A

A

A

Wagner Tadeu Ribeiro

C

A

A

C

C

A

A

A

C

A

C

Stephanie Brun-Brunet

A

A

A

C

A

A

A

A

A

A

A

Philippe Delleur

A

A

A

A

A

A

A

A

I

A

A

Sergio Valente Lombardi

A

A

A

A

A

A

C

C

A

C

A

Bombardier

C

C

C

C

A

C

I

C

C

C

A

Bombardier

Albert Fernando Blum

A

A

A

A

A

A

A

A

A

A

A

Andras Mukics Mesics

A

C

A

A

A

A

A

A

A

A

A

Marcelo Zugaiar dos Santos

A

A

A

C

A

A

A

A

A

A

A

CAF

C

C

C

A

A

C

I

C

C

C

C

CAF

Andoni Sarasola Altuna

A

A

A

A

A

A

A

A

A

C

A

Carlos Alberto Penna Leopoldo

A

C

A

A

A

A

A

A

A

A

A

José Manuel Uribe Regueiro

A

C

C

A

A

C

A

A

A

C

A

Paulo Rubens Fontenele Albuquerque

A

A

A

A

A

A

A

A

I

C

A

Wagner Ibarrola

A

C

I

A

A

I

A

A

A

A

A

MGE

A

I

I

A

I

C

A

C

C

C

A

MGE

Carlos Alberto Alves Roso

A

A

A

A

A

A

A

C

A

C

A

Carlos Eduardo Teixeira

A

I

A

A

A

A

A

A

I

C

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Ronaldo Hikari Moriyama

A

I

I

A

I

A

A

C

I

A

A

MPE

A

A

I

A

I

C

A

C

A

C

A

MPE

Adagir de Salles Abreu Filho

A

A

A

A

A

I

A

C

A

A

A

José Ricardo Garcia Valladão

A

A

A

A

A

A

A

C

A

A

A

Rodrigo Otávio Lobo da Costa

A

A

A

A

A

I

A

I

A

I

A

Temoinsa

A

C

A

A

A

C

A

C

A

C

I

Temoinsa

Amador Francisco Rodriguez Peñin

A

C

A

A

A

C

A

A

A

C

A

Maurício Evandro Chagas Memória

A

C

A

A

A

C

A

C

A

C

A

Wilson Daré

A

I

A

A

A

C

A

C

A

C

A

Tejofran

A

C

I

A

I

C

A

C

C

C

I

Tejofran

Antonio Dias Felipe

A

A

A

A

A

A

A

A

A

C

A

Marcos José Ribeiro

A

A

A

A

A

A

A

A

A

C

I

Reinaldo Goulart de Andrade

A

A

A

A

A

A

A

A

A

C

A

Telmo Giolito Porto

A

A

A

A

I

C

A

C

C

C

I

TTrans

I

C

I

C

A

C

A

C

A

C

I

TTrans

Edgard Camargo de Toledo Filho

A

A

A

A

A

A

A

A

A

C

A

Edson Yassuo Hira

A

A

A

C

A

A

A

A

I

A

A

Juarez Barcellos Filho

A

C

A

A

A

A

A

A

I

A

A

Massimo Andrea Giavina Bianchi

A

A

A

A

A

C

A

A

A

C

A

Paulo Munk Machado

A

A

A

A

A

A

A

A

A

A

A

Serveng

A

A

A

A

C

A

A

A

A

I

A

Serveng

Homero Lobo de Vasconsellos

A

A

A

A

I

A

A

A

A

A

A

Moises Smaire Neto

A

A

A

A

C

A

A

A

A

I

A

Hyundai

A

A

A

A

A

A

I

A

A

A

A

Mitsui

C

C

A

A

A

A

I

A

C

A

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Mitsui

Masao Suzuki

C

C

A

A

A

A

A

A

C

A

A

IESA

A

A

C

A

C

I

A

C

A

I

A

IESA

Fleury Pissaia

A

A

A

A

C

A

A

A

A

A

A

TC/BR

A

A

A

A

C

A

A

A

A

A

A

TC/BR

Renato Grillo Ely

A

A

A

A

C

A

A

A

A

A

A

Alstom e Siemens

Ben-Hur Coutinho Viana de Souza

A

A

A

A

C

A

A

A

A

A

A

Alstom e Temoinsa

David Lopes

A

C

A

A

A

C

A

C

A

C

A

Alstom e Siemens

Luiz Antonio Taulois da Costa

A

A

A

A

C

A

A

A

A

I

A

Bombardier e Tejofran

Manuel Carlos do Rio Filho

A

C

A

A

A

C

A

A

C

C

I

Legenda: A - Ausência de provas; I - Insuficiência de provas; e C - Condenação.

 

V.DA HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA

O processo administrativo se iniciou a partir da celebração de Acordo de Leniência entre a Superintendência–Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) e as empresas Siemens Ltda. e Siemens AG, além de seis de seus funcionários[77] (”Signatários”). Por meio do referido acordo, os Signatários confessaram suas participações como coautores na conduta citada, com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios referidos no art. 86, §4º, e 87 da Lei nº 12.529/2011 (fls. 42/63).

O Acordo de Leniência foi acompanhado pelo Histórico da Conduta, que contém a descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento do cartel e dos participantes, conforme relatado pelos Signatários, bem como de 6 (seis) apensos, contendo detalhes dos procedimentos licitatórios. O Histórico da Conduta foi elaborado com base em informações prestadas pelos Signatários e em documentos localizados em seus computadores e arquivos (fls. 64/1069).

Todos os documentos eletrônicos apresentados pelas Signatárias tiveram sua autenticidade atestada por Relatórios de certificação eletrônica apresentados pela Siemens, a saber: i) Report on Electronic Document Analysis CCC Case No: 2012-00174, de 20/06/2013(SEI 000944, fls. 1085 a 1223.); e o ii) Report on Electronic Document Analysis (SEI 0236788), de 30/05/2016. Esses relatórios demonstram a integralidade dos procedimentos de extração do material eletrônico, a metodologia empregada e a cadeia de custódia de cada documento eletrônico. Além disso, todos os documentos em língua estrangeira foram devidamente traduzidos para a língua portuguesa por tradutor juramentado.

Sobre a conveniência e oportunidade da celebração do Acordo, registre-se que a SG/Cade não tinha conhecimento da infração no momento da propositura do acordo[78], de modo que além de os Signatários confessarem sua participação nos ilícitos, sua colaboração foi fundamental para a investigação e contribuiu sobremaneira para a apuração dos fatos em análise. Nesse sentido, refuto os argumentos de algumas Representadas acerca da insuficiência da colaboração das Signatárias. Conforme aduz a ProCade, o crivo discricionário acerca da prestabilidade das informações e documentos apresentados deve ser feito pelo Cade.

Ao longo da instrução do presente PA, os Representados trouxeram, em sede de Defesa, diversos argumentos contrários à validade de referido Acordo de Leniência, dentre as quais destaco as seguintes: (1) que o Acordo se encontra sob a égide da Lei nº 8.884/1994, que não autorizava sua negociação e celebração com empresa líder do cartel; (2) que há irregularidade na celebração do acordo pelas pessoas físicas; (3) que o prazo de negociação do acordo não observou o previsto pelo artigo 204 do RICade vigente à época; (4) impossibilidade de se atestar a origem do Histórico da Conduta; (5) unilateralidade dos documentos apresentados pelos Signatários;  (6) descumprimento do Acordo de Leniência.

Por economia processual, acolho os entendimentos já exarados pela SG/Cade[79], pela ProCade e pelo MPF/Cade sobre esses tópicos e teço alguns comentários adicionais a título de complementação.

Reforço que o Acordo de Leniência em comento foi celebrada sob a égide da Lei nº 12.529/2011 (já vigente à época)[80], e não da Lei nº 8.884/1994, de modo que não vigorava mais, naquele momento, qualquer impedimento à celebração de Acordo com empresa ou pessoas físicas que tivessem posição de liderança na suposta conduta. Ademais, no presente caso, não há que se falar de liderança da empresa Signatária, mas sim em conduta equivalente à de outras empresas Representadas, conforme demonstrado no item III do presente voto.

No tocante a supostas irregularidades no procedimento de assinatura do Acordo de Leniência pelas pessoas físicas, registre-se que todas as Signatárias, em dezembro de 2012, nomearam a Dra. Leonor Augusta Giovine Cordovil para representá-los perante o Cade na negociação e assinatura do Acordo em comento, conforme tabela abaixo:

 

Tabela 26. Procurações dos Signatários

#	Signatário	Data	Fl.	SEI
1	Newton José Leme	11/12/2012	169	0006339
2	Everton Rheinheimer	13/12/2012	173	0006339
3	Jan-Malte Hans	13/12/2012	177	0006339
4	Peter Andreas Golitz	14/12/2012	181	0006339
5	Nelson Branco Marchetti	14/12/2012	186	0006339
6	Daniel Mischa Leibold	12/12/2012	191	0006339

 

Note que todas as procurações conferem à Procuradora “poderes especiais para negociar e assinar Acordos de Leniência”. Deste modo, diante da ausência de previsão na Lei nº 12.529/2011 de rito específico para confissão da participação no ilícito, entende-se que o procedimento adotado para celebração do Acordo de Leniência pelos funcionários da empresa Signatária não apresenta qualquer irregularidade.

 

Figura 17. Procuração Signatários

 

Quanto a pleitos referentes à duração demasiada da negociação do Acordo, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.529/2011 não estipulou termo para o encerramento das negociações de leniência – muito embora o Regimento Interno do Cade (RICade) vigente à época o tenha feito. Em linha com o entendimento da SG/Cade, da ProCade e do MPF/Cade, referidos prazos indicados pelo RiCade são de natureza imprópria, tendo sido estabelecidos mais como parâmetros de celeridade e eficiência do que, propriamente, como prazo peremptório.

Já em relação ao argumento de que houve descumprimento de referido Acordo pelas Signatárias, cumpre mencionar que não restou comprovado nos autos que isto tenha de fato ocorrido. As Signatárias trouxeram ao conhecimento da Autoridade todos os documentos de que disponibilizavam no momento da celebração do Acordo, de modo que não há provas de que agiram de má-fé e deliberaram confessar apenas parcialmente as supostas infrações praticadas. Também não constam dos autos elementos probatórios que permitam aferir que as Signatárias continuaram a praticar a conduta após a assinatura do Acordo, em maio de 2013[81].

Cumpre salientar que, ainda que se verificasse o descumprimento do Acordo, o mesmo não causaria a nulidade do instrumento, tampouco impediria a instauração do presente processo administrativo. Nos termos do item 7.8 de referido Acordo: “em caso de descumprimento ou desistência do Acordo de Leniência, as informações e documentos relativos à Infração Relatada poderão ser utilizados em procedimentos que poderão ser instaurados ou propostos pela SG/CADE e demais autoridades Signatárias deste Acordo”. Em suma, se restasse comprovado que parte signatária não honrou os termos do Acordo, incidiriam sobre ela os ônus materiais e processuais previstos em Lei, mas não estaria caracterizado vício passível de nulidade do Acordo celebrado. 

No tocante ao pedido reiterado da representada Bombardier (SEI 0614768) em realizar perícia técnica nos documentos acostados ao Acordo de Leniência, acolho o entendimento da SG/Cade, da ProCade e do MPF/Cade de que os documentos gozam de presunção de legitimidade e, como já mencionado, os documentos eletrônicos estão acompanhados de Relatórios de Certificação Eletrônica já indicados acima, que permitem atestar a origem e veracidade dos mesmos.

Por fim, insta realizar alguns esclarecimentos adicionais sobre supostas inconsistências apontadas pela Bombardier em documentos apresentados pelas Signatárias (SEI 0055919 e SEI 0614768). À luz das informações prestadas pelas Signatárias (SEI 0156624), constatou-se não merecer guarida os argumentos da Bombardier, pelas seguintes razões:

Quanto às aparentes inconsistências entre a data indicada na página de metadata e a data identificada no próprio documento: a data constante do metadata não se refere à data de criação original do documento, mas sim à data de registro do arquivo no sistema de onde o documento foi, posteriormente, extraído pela Siemens durante a investigação interna. Assim, caso o documento tenha sido transferido pelo usuário de um sistema para outro (por exemplo, de um computador antigo para um novo ou de um computador para um pendrive), é perfeitamente possível que a data seja diferente da data em que o arquivo foi originalmente criado;

Quanto à suposta diferença entre a data de registro do arquivo e do horário de envio/recebimento do e-mail: é possível explicar essa diferença em razão de diferenças de horário registrado nos computadores de envio e nos de recebimento dos e-mails indicados, ou seja, trata-se de mera diferença de fuso horário;

Quanto à suposta ausência de destinatários de alguns e-mails: as Signatárias apresentaram identificação completa dos destinatários na petição acima mencionada.

 

À luz do exposto, conclui-se que o Acordo de Leniência cumpriu o rito e requisitos previstos na Lei nº 12.529/2011, não merecendo acolhida qualquer argumento referente à sua não validade ou descumprimento.

Nesse sentido, nos termos do art. 86 §4º inciso I, declaro, em face do cumprimento integral do acordo, extinta a punibilidade com relação aos Signatários do Acordo de Leniência.

 

VI.DOSIMETRIA DAS MULTAS E APLICAÇÃO DE PENALIDADES NÃO PECUNIÁRIAS

 

VI.1. Multas aplicadas às pessoas jurídicas

As multas para as Representadas condenadas foram calculadas de acordo com sua participação em cada licitação afetada pela conduta infratora. Como em algumas licitações o acordo não chegou a ser implementado, nesses casos a multa refletiu a intenção de fraudar o certame, mas não o dano causado. O passo a passo da dosimetria é descrito a seguir.

 

i) Definição da multa-base

As multas para as Representadas condenadas foram calculadas de acordo com sua participação em cada licitação afetada pela conduta infratora. Como em algumas licitações o acordo não chegou a ser implementado, nesses casos a multa refletiu a intenção de fraudar o certame, mas não o dano causado. O passo a passo da dosimetria é descrito a seguir.

 

Definição  da multa-base

 

A multa-base foi definida a partir de uma estimativa da vantagem obtida com cada licitação. Via de regra, essa estimativa se dá a partir da multiplicação de um percentual estimado de sobrepreços sobre o valor do contrato firmado em decorrência do certame fraudado.

 

Sobrepreço

 

Conforme visto na discussão de mérito, em alguns casos (como nas primeiras rodadas de manutenção da CPTM) foi possível encontrar nos autos indícios de que os preços resultantes da licitação teriam sido, em média, 30% superiores aos de um processo competitivo sem cartelização. Esse parâmetro é condizente com diversos estudos sobre danos causados por carteis em licitações. A média dos sobrepreços em estudos compiladas em Connor (2014) é de 25%.  Para outros casos, não foi possível encontrar esse valor com maior precisão.

Como os valores são relativamente próximos uns dos outros (25% e 30%), por simplicidade e em benefício das Representados, optei por aplicar como sobrepreço em todos os projetos em que o cartel foi bem-sucedido em fraudar o percentual de 25%.

Como os valores de sobrepreço estão sendo aplicados sobre o valor final (e, portanto, contaminado) dos contratos, e não sobre os preços decorrentes de um certame livre de cartelização, as alíquotas foram ajustadas devidamente para baixo. Matematicamente, divide-se o sobrepreço pela soma de 1 mais o próprio sobrepreço, ou s/(1+s). No caso de sobrepreços de 25%, isso equivale a uma alíquota de 20%.

Sobre esse percentual é aplicado, ainda, um desconto de 50%, considerando que (ausente a hipótese de ter havido sonegação tributária) as empresas teriam recolhido sobre seu lucro indevido aproximadamente 34% de IR e CSLL, 12% de ICMS e 3,65% de PIS/COFINS, chegando-se, assim, à vantagem estimada obtida por cada Representada em cada projeto .

Assim, após todos esses ajustes, a alíquota final aplicada sobre os valores dos contratos com sobrepreço foi de 10%.

Finalmente, nos casos em que sabemos que a tentativa de acordo não chegou a ser implementada, seja por ter havido traição, seja porque as empresas não conseguiram obter consenso sobre como dividir o objeto da licitação ou por qualquer outra razão, foi aplicado um percentual de 1% do valor do projeto para cada representado que agiu na tentativa de frauda-lo. O mesmo percentual foi aplicado às empresas de consultorias condenadas por influência à conduta comercial uniforme, nos projetos em que sua participação foi constatada.

 

Valor do Contrato

 

Existem casos em que a fraude foi bem-sucedida e as cartelistas foram contratadas pelo órgão licitante. Nesses casos, o valor do contrato obtido em cada licitação, sem aditivos, é o valor sobre o qual incidem as alíquotas de sobrepreços.

Há casos também em que a empresa que ajudou a cartelizar a licitação não foi contratada diretamente, mas subcontratada por uma vencedora com quem estava em conluio. Nesses casos, as alíquotas discutidas acima foram aplicadas sobre o valor da subcontratação, também sem aditivos, e o valor resultante da multa do subcontratado foi descontado do valor da multa das empresas que assinaram o contrato, para evitar dupla penalização.

Por meio dessa regra, garantiu-se que o valor final da multa de todas as empresas em uma determinada licitação fraudada pelo cartel fosse igual ou superior à estimativa de vantagem obtida pelas cartelistas naquela licitação (considerando, conforme discutido, eventuais pagamentos de tributos), porém inferior ao dano gerado.

 

Atualização monetária

 

Esses valores são então atualizados para a presente data utilizando-se a metodologia padrão do Cade, qual seja, a de aplicação da Selic simples publicada pela Receita Federal do Brasil para reajuste de obrigações tributárias.

 

Divisão segundo participação

 

O valor atualizado por projeto é, então, dividido entre as empresas vencedoras da licitação (isoladamente ou via consórcio) na proporção de sua participação no consórcio vencedor. Como dito, nos casos em que houve subcontratação, o valor da subcontratação é utilizado como base, e esse valor é descontado das multas das empresas que assinaram o contrato, mantendo-se, assim, inalterado o valor das multas totais para cada projeto.

Em seguida, somou-se, para cada Representada, a vantagem estimada obtida em cada projeto, chegando-se ao valor final da multa-base para cada Representada pessoa jurídica.  Cabe destacar que, nessa metodologia, não foram aplicadas punições a empresas que não venceram uma determinada licitação, por entender que, na prática de divisão de mercado, o ganho ocorria no momento em que a Representada vencia algum outro projeto. Desta forma, novamente, garante-se que não há dupla contagem de dano por projeto.

 

ii) Agravantes e atenuantes

Como se viu ao longo da descrição da conduta e da individualização, o grau de participação e o poder de implementação e monitoramento do cartel eram diferentes para as diferentes empresas. Havia uma líder, a Alstom, um núcleo duro, composto pelas outras três grandes fabricantes de trens mundiais (Siemens, Bombardier e CAF), empresas capazes de fazer manutenção por conta próprio e, portanto, de ganhar parte dos projetos sozinhas, e empresas sem condição de ganhar qualquer licitação sozinha, mas que sabiam que o mercado funcionava de maneira cartelizada e ajudavam na formatação dos acordos. A Figura 16 do voto ilustra essa diferenciação.

Parte dessa heterogeneidade já está refletida na multa-base em função da participação de cada uma em cada projeto. Mas, para conferir justiça e proporcionalidade adicionais a esse aspecto da conduta, as multas-base das empresas foram moduladas segundo o que entendo ter sido a capacidade de contribuição de cada grupo, resumido na tabela abaixo:

 

Tabela 27. Agravantes e atenuantes

Empresa	Papel	Atenuante/Agravante
Alstom	Líder	+50% + sanção não-pecuniária
Siemens*, Bombardier e CAF	Núcleo duro	+25%
CAF	Núcleo duro + traição	-25%
Temoinsa, Tejofran, Ttrans	Possibilidade de atuação independente	n/a
MGE, MPE, Mitsui, Serveng, TC/BR e IESA	Auxílio	-25%

 

Cabe uma explicação mais detalhada em relação à CAF. A empresa, embora fosse uma das quatro grandes fabricantes de trens e tenha atuado ativamente na formação do cartel até o ano de 2007, foi protagonista, pelo que indicam os autos, de traições em importantes e volumosos projetos, como as licitações para aquisição de 384 trens pela CPTM em 2007 e a 3º Rodada de Manutenção da CPTM em 2013. Assim, entendo que a gravidade da participação como membro do núcleo duro em determinados projetos é compensada pela traição ao cartel em outros momentos. Por esse motivo, os fatores agravante e atenuante se cancelam.

Assim, em resumo, foram majoradas as multas-base de Alstom, Bombardier, Siemens (beneficiária do Acordo de Leniência), e minoradas as multas-base das demais empresas condenadas, exceto a CAF.

A IESA demonstrou nos autos estar em recuperação judicial e, por esse motivo, sua multa foi reduzida em 50%, como em alguns precedentes de julgados do Cade.

Por fim, a Siemens é beneficiária da Leniência, e cumpriu suas obrigações como tal, motivo pelo que sua multa potencial é anulada integralmente (cerca de R$ 177 milhões).

 

iii) Limite legal

A Lei nº 12.529/2011, mais benéfica aos Representados, limita a capacidade de punição da autoridade da concorrência, impondo um teto de 20% e um piso de 0,1% do valor do faturamento da empresa (ou grupo) no ramo de atividade objeto do cartel, no ano anterior ao da instauração do processo administrativo[82]. No presente caso, esse é o ano de 2013. O faturamento para esse ano foi solicitado às empresas. Algumas responderam; outras, não. Quando comprovados, foi considerado, para os cálculos de limites a soma dos faturamentos nos ramos de atividade 75, 94 e 98, segundo a Resolução 3/2012. Na ausência de comprovação desse faturamento, recorri ao faturamento bruto no Brasil e, na ausência de comprovação desse, o faturamento do grupo, conforme prescreve o art. 37 da Lei nº 12.529/2011[83].

O valor da multa obtida após a aplicação de atenuantes e agravantes foi, então, comparada com o teto e o piso de aplicação autorizado pela Lei ao Cade. Nos casos em que a multa não atingiu o teto, o valor foi mantido. Nos casos em que a multa atingiu o teto, a multa aplicada foi equivalente ao teto. Em todos os casos, a multa superou o piso.

As multas de Bombardier, CAF, Tejofran, TTrans, Temoinsa e MPE atingiram o teto legal. As multas de MGE, IESA, Serveng e TC/BR ficaram bem abaixo do percentual usualmente aplicado pelo Conselho para carteis.

 

iv) Valores finais

Na tabela abaixo constam os valores finais das multas para as pessoas jurídicas condenadas:

Tabela 28. Multas aplicadas às pessoas jurídicas

 

Destaca-se que o total das multas aplicadas às empresas soma R$ 969 milhões, sendo que mais da metade desse valor se refere exclusivamente à empresa Alstom, e que 82% do total se referem ao núcleo duro condenado (Alstom, CAF e Bombardier)[84].  Com a aplicação de agravantes, atenuantes, limites legais e leniência, a multa final total de todas as empresas em todos os projetos equivale a cerca de 79% da estimativa da vantagem líquida (10%) total obtida pelo cartel em todos os projetos afetados, que foi de cerca de 1.220 milhões.

Destaca-se que os danos estimados segundo a presente metodologia, para cada contratante, teriam sido de:

• CPTM/Estado de São Paulo: R$ 2.269 milhões;

• União (Trensurb e CBTU): R$ 132 milhões;

• GDF: R$ 39 milhões.

 

VI.2. Penalidade não-pecuniária: proibição de contratar

Além das multas aplicadas às pessoas jurídicas, entendo necessário aplicar uma penalidade adicional para a Alstom, empresa que a meu ver, conforme exposto no mérito, configura-se como a líder do cartel.

Tendo em vista a gravidade do cartel e os consideráveis danos diretos à Administração Pública e indiretamente à coletividade que utiliza o transporte público, acredito ser cabível a aplicação da penalidade prevista inciso II do art. 38 da Lei nº 12.529/2011, qual seja: proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos.

Contudo, entendo que sua aplicação disseminada a todas ou mais empresas geraria o efeito contrário do pretendido. Isso porque, embora ela tenha a função de proteger as finanças do Estado e conferir legitimidade aos processos de contratação levados adiante pelos governos, sua aplicação de forma imprudente pode entrar em conflito com o objetivo do ente público contratante de conseguir o melhor fornecedor ao melhor preço, especialmente em economias menores e dependendo do mercado em questão, considerada a já alta concentração nestes mercados, isso porque poderá acarretar uma diminuição do número de empresas qualificadas para participar como licitantes a um nível anticompetitivo.

Por essa razão e, tendo em vista o papel de liderança da empresa Alstom, que, relembro, já foi condenada no Cade em casos envolvendo outros mercados também por cartel em licitação (a exemplo do cartel de AIS), acredito que a aplicação da penalidade apenas a ela mostra-se mais adequada e não produzirá o efeito indesejado mencionado.

Embora a Alstom seja de fato uma das maiores empresas que atua no fornecimento de material rodante e de serviços de manutenção de trens, há diversas outras empresas com capacidade para participar das licitações de modo que não haverá uma redução do número de agentes a um nível anticompetitivo. A própria Alstom reconheceu isso quando da notificação do Ato de Concentração nº 08700.004077/2018-19, entre Alstom e Siemens, afirmando o quanto segue no formulário de notificação:

“A Operação Proposta está ocorrendo em um mercado global de mobilidade essencialmente em transformação e crescimento. (...) Atualmente, este espaço é definido pela existência de um claro líder global (representado pela indústria ferroviária chinesa, isto é, a CRRC em material rodante e CRSC em sinalização) e um número de outros players significativos. Muitos outros agentes do setor de mobilidade estão expandindo suas atividades para além de seus mercados tradicionais. Por exemplo, vê-se a CRRC expandindo-se internacionalmente ou concorrentes regionais ou nacionais expandindo-se em novos mercados, em termos geográficos e de produto, inclusive no Brasil.” (SEI 0494263)

 

A Siemens e Bombardier sem dúvida continuam como fortes concorrentes no mercado. A CAF, por sua vez, conforme afirmado pela própria Representada em reunião no Gabinete 1, cresceram ainda mais nos últimos anos, sendo uma empresa extremamente competitiva no setor. Ademais, desde então houve crescimento de empresas que atuavam apenas pontualmente, como é o caso da Hyundai-Rotem.

Resta, portanto, demonstrado, que há uma diversidade de players que podem permitir a manutenção da competitividade no setor, ainda que a Alstom esteja temporariamente impossibilitada de contratar com a administração pública.

Ademais, ressalto que qualquer efeito negativo que eventualmente pudesse ser produzido a curto prazo, decorrente da retirada de uma empresa desse mercado, se justificará a longo prazo, pelos possíveis custos advindos de se contratar com empresa não confiável, além da garantia dos direitos do cidadão.

 

VI.3. Multas aplicadas às pessoas físicas

Para as pessoas físicas condenadas, a multa também foi proporcional à sua participação na conduta. Foram identificados os projetos em que cada pessoa física participou e a multa aplicada seguiu a seguinte lógica.

Para as pessoas físicas condenadas que ocupavam cargos estatutários (sócio, administrador, presidência ou vice-presidência), multa no valor de 5% da estimativa de vantagem obtida pela empresa em cada projeto em que há provas da participação da pessoa. Para as pessoas físicas condenadas que não ocupavam cargos estatutários, multa no valor de R$ 100 mil por projeto em que há provas de sua participação. Os percentuais de atenuantes e agravantes aplicados à empresa na qual trabalhava o Representado foram igualmente aplicados sobre a sua multa.

Essa metodologia reflete bem a liderança de algumas pessoas e a participação marginal de outras.

Por fim, nos casos em que a multa de uma pessoa física não estatutária resultou em valor superior ao de uma pessoa física estatutária da mesma empresa, mesmo tendo a primeira participado com maior frequência, em benefício do réu, o valor de sua multa foi igualado ao valor da multa da pessoa estatutária, de modo a evitar que empregados sejam mais penalizados que administradores simplesmente por haver mais provas. Essa medida beneficiou um representado da CAF.

A seguir apresento a tabela com as multas de todas as pessoas físicas:

Tabela 29. Multas aplicadas às pessoas físicas

Adagir Abreu Filho	1.642.648,00
Amador Peñin	300.000,00
Andoni Altuna	100.000,00
Andras Mesics	125.000,00
Antonio Dias Felipe	351.383,59
Ben-Hur Souza	125.000,00
Carlos Roso	150.000,00
Carlos Leopoldo	100.000,00
Carlos Teixeira	75.000,00
David Lopes	1.545.705,62
Edgard de Toledo Filho	100.000,00
Edson Hira	100.000,00
Eduardo Basaglia	300.000,00
Fleury Pissaia	36.914,86
Franscisco Perroni	300.000,00
Franscisco Amigo	150.000,00
Isidro Quinonero	2.386.846,20
José Manuel Uribe Regueiro	400.000,00
José Ricardo Valladão	75.000,00
Juarez Barcellos Filho	100.000,00
Luiz Antonio Taulois	125.000,00
Luiz Fernando Ferrari	1.050.000,00
Manuel do Rio Filho	425.000,00
Marcelo Zugaiar dos Santos	125.000,00
Marco Contin	3.262.072,57
Marco Missawa	625.000,00
Marcos Ribeiro	100.000,00
Masao Suzuki	904.573,70
Massimo Bianchi	673.167,96
Maurício Memória	1.796.501,76
Moises Smaire Neto	75.000,00
Paulo Borges Júnior	450.000,00
Paulo Stuart	150.000,00
Paulo Albuquerque	351.383,59
Phillipe Dufosse	450.000,00
Reinaldo de Andrade	100.000,00
Renato Ely	36.914,86
Ronaldo Cavalieri	250.000,00
Ronaldo Moriyama	75.000,00
Rosângela Tsuruda	150.000,00
Ruy Grieco	150.000,00
Sérgio Lombardi	450.000,00
Stephanie Brun-Brunet	1.175.792,36
Telmo Porto	300.000,00
Wagner Ibarrola	100.000,00
Wagner Tadeu Ribeiro	900.000,00
Wilson Daré	1.395.704,62

 

VII.DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, voto:

 

Pela extinção da pretensão punitiva em razão do cumprimento integral das obrigações do Acordo de Leniência para os Representados:

1. Siemens AG;

2. Siemens Ltda.;

3. Newton José Leme;

4. Everton Rheinheimer;

5. Jan-Malte Hans;

6. Peter Andreas Golitz;

7. Nelson Branco Marchetti; e

8. Daniel Mischa Leibold

 

Pelo arquivamento sem julgamento de mérito do processo por reconhecimento de ilegitimidade passiva com relação às Representadas

1. RHA do Brasil Serviços de Infraestrutura Ltda.; e

2. Caterpillar Brasil Ltda

 

Pelo desmembramento do processo com relação aos Representados

1. Edyval Antônio Campanelli Junior; e

2. Haroldo Oliveira de Carvalho

 

Pelo arquivamento do processo em razão da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva para os Representados:

1. Lucy Elisabete Pereira Teixeira (representando Constech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda.);

2. Procint – Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda.;

3. Arthur Gomes Teixeira; e

4. Murilo Rodrigues da Cunha.

 

Pelo arquivamento por ausência ou insuficiência de provas com relação aos Representados:

1. Hyundai-Rotem Co. Ltd.

2. Albert Fernando Blum

3. Antonio Joaquim Charro

4. Homero Lobo de Vasconcellos

5. Júlio César Leitão

6. Maria Aparecida Ramos Bartholetti;

7. Paulo Munk Machado;

8. Philippe Delleur;

9. Ricardo Mario Lamenza Alzogarray;

10. Rinaldo Marques Tsuruda;

11. Rodrigo Otávio Lobo da Costa

 

Pela condenação dos seguintes Representados ao pagamento das multas indicadas, pela prática das condutas previstas no art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011:

Pessoas jurídicas:

1. Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda., multa de R$ 530.799.000,00 (quinhentos e trinta milhões e setecentos e noventa e nove mil reais)

2. Bombardier Transportation Brasil Ltda., multa de R$ 85.642.515,00 (oitenta e cinco milhões e seiscentos e quarenta e dois mil e quinhentos e quinze reais);

3. CAF Brasil Indústria e Comércio S.A., multa de R$ 174.947.147,00 (cento e setenta e quatro milhões e novecentos e quarenta e sete mil e cento e quarenta e sete reais);

4. Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda., multa de R$ 26.944.510,00 (vinte e seis milhões e novecentos e quarenta e quatro mil e quinhentos e dez reais);

5. IESA Projetos Equipamentos e Montagens S.A., multa de R$ 13.133.775,00 (treze milhões e cento e trinta e três mil e setecentos e setenta e cinco reais);

6. MGE Equipamentos e Serviços Rodoviários Ltda., multa de R$ 21.056.208,00 (vinte e um milhões e cinquenta e seis mil e duzentos e oito reais);

7. Mitsui & Co. Brasil S.A., multa de R$ 18.091.474,00 (dezoito milhões e noventa e um mil e quatrocentos e setenta e quatro reais);

8. MPE – Montagens e Projetos Especiais S.A., multa de R$ 41.256.362,00 (quarenta e um milhões e duzentos e cinquenta e seis mil e trezentos e sessenta e dois reais);

9. Serveng–Civilsan S/A – Empresas Associadas de Engenharia., multa de R$ 5.758.718,00 (cinco milhões e setecentos e cinquenta e oito mil e setecentos e dezoito reais);

10. TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira S/A., multa de R$ 738.297,00 (setecentos e trinta e oito mil e duzentos e noventa e sete reais);

11. Temoinsa do Brasil Ltda., multa de R$ 19.639.735,00 (dezenove milhões e seiscentos e trinta e nove mil e setecentos e trinta e cinco reais);

12. TTrans Sistemas de Transportes S.A., multa de R$ 30.608.978,00 (trinta milhões e seiscentos e oito mil e novecentos e setenta e oito reais);

Pessoas físicas

13. Adagir de Salles Abreu Filho., multa de R$ 1.642.648,00 (hum milhão seiscentos e quarenta e dois mil seiscentos e quarenta e oito reais);

14. Amador Francisco Rodriguez Peñin, multa de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);

15. Andoni Sarasola Altuna, multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

16. Andras Mukics Mesics, multa de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais);

17. Antonio Dias Felipe, multa de R$ 351.383,59 (trezentos e cinquenta e um mil e trezentos e oitenta e três reais e cinquenta e nove centavos);

18. Ben-Hur Coutinho Viana de Souza, multa de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais);

19. Carlos Alberto Alves Roso, multa de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais)

20. Carlos Alberto Penna Leopoldo, multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

21. Carlos Eduardo Teixeira, multa de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais);

22. David Lopes, multa de R$ 1.545.705,62 (um milhão e quinhentos e quarenta e cinco mil e setecentos e cinco reais e sessenta e dois centavos)

23. Edgard Camargo de Toledo Filho, multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

24. Edson Yassuo Hira, multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

25. Eduardo Cesar Basaglia, multa de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);

26. Fleury Pissaia, multa de R$ 36.914,86 (trinta e seis mil e novecentos e quatorze reais e oitenta e seis centavos);

27. Franscisco de Assiz Perroni, R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);

28. Franscisco Essi Amigo, multa de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

29. Isidro Ramon Fondevila Quinonero, multa de R$ 2.386.846,20 (dois milhões e trezentos e oitenta e seis mil e oitocentos e quarenta e seis reais e vinte centavos); 

30. José Manuel Uribe Regueiro, multa de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais)

31. José Ricardo Garcia Valladão, multa de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais);

32. Juarez Barcellos Filho, multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

33. Luiz Antonio Taulois da Costa, multa de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais);

34. Luiz Fernando Ferrari, multa de R$ 1.050.000,00 (hum milhão e cinquenta mil reais);

35. Manuel Carlos do Rio Filho, multa de R$ 425.000,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil reais);

36. Marcelo Zugaiar dos Santos, multa de R$ 125.000,00 (cem mil reais);

37. Marco Antônio Barreiro Contin, multa de R$ 3.262.072,57 (três milhões e duzentos e sessenta e dois mil e setenta e dois reais e cinquenta e sete centavos);

38. Marco Vinicius Barbi Missawa, multa de R$ 625.000,00 (seiscentos e vinte e cinco mil reais);

39. Marcos José Ribeiro, multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

40. Masao Suzuki, multa de R$ 904.573,70 (novecentos e quatro mil e quinhentos e setenta e três reais e setenta centavos);

41. Massimo Andrea Giavina Bianchi, multa de R$ 673.167,96 (seiscentos e setenta e três mil e cento e sessenta e sete reais e noventa e seis centavos);    

42. Maurício Evandro Chagas Memória, R$ 1.796.501,76 (hum milhão e setecentos e noventa e seis mil e quinhentos e um reais e setenta e seis centavos);

43. Moises Smaire Neto, multa de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais);

44. Paulo José de Carvalho Borges Júnior, multa de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais);

45. Paulo Roberto Stuart, multa de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

46. Paulo Rubens Fontenele Albuquerque, multa de R$ 351.383,59 (trezentos e cinquenta e um mil e trezentos e oitenta e três reais e cinquenta e nove centavos);

47. Phillipe Emile Michel Dufosse, multa de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais);

48. Reinaldo Goulart de Andrade, multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

49. Renato Grillo Ely, multa de R$ 36.914,86 (trinta e seis mil e novecentos e quatorze reais e oitenta e seis centavos);

50. Ronaldo Cavalieri, multa de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais);

51. Ronaldo Hikari Moriyama, multa de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais);

52. Rosângela Lorena de Sousa Tsuruda, multa de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

53. Ruy Marcos Grieco, multa de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

54. Sérgio Valente Lombardi, multa de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais);

55. Stephanie Brun-Brunet, multa de R$ 1.175.792,36 (hum milhão e cento e setenta e cinco mil e setecentos e noventa e dois reais e trinta e seis centavos);

56. Telmo Giolito Porto, multa de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);    

57. Wagner Ibarrola, multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais);

58. Wagner Tadeu Ribeiro, multa de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais);

59. Wilson Daré, multa de R$ 1.395.704,62 (hum milhão e trezentos e noventa e cinco mil e setecentos e quatro reais e sessenta e dois centavos).

 

Pela condenação da Representada Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda, adicionalmente, à penalidade de proibição de participar, direta ou indiretamente, de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, envolvendo o fornecimento e manutenção de material rodante, sistemas auxiliares e suas partes integrantes, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por cinco anos, nos termos do art. 24, II, da Lei nº 8.884/1994 (equivalente ao art. 38, II, da Lei nº 12.529/2011);

 

Pela remessa do presente voto ao (1) Ministério Público do Estado de São Paulo, (2) ao Departamento de Polícia Federal, (3) ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, (4) à Corregedoria Geral da Administração do Governo do Estado de São Paulo, (5) ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, (6) ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, (7) ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e (8) à Procuradoria-Geral do Distrito Federal.